“山寨”现象反思——从知识产权法角度

“山寨”现象反思——从知识产权法角度

摘要21世纪，激烈的竞争中,山寨现象作为一种独特的事物在各个领域都带

来巨大的争议。只有深入探究山寨现象的背景、法律界定以及山寨现象与我国知识产权法律体系之间的关系，借鉴国际知识产权的经验才能完善我国的《商标法》、《专利法》、《著作权法》，从而达到保护知识产权的目的。国家的职责就是要保证坚持不懈地保护艺术和发明，这些成果都是人类美好生活的保证。关键词山寨现象巨大争议知识产权保护国家责任

一、“山寨”现象的缘起以及解读

（一）“山寨”现象的发展由来

山寨一词源于广东话，实质一种由民间IT力量发起的产业现象。山寨被称为一个词语最早出现在香港，即山寨厂，香港的山寨厂指的是那些原本在香港狮子山下小木屋里的小作坊。20世纪60年代香港政府发展工业，建造了大量的工厂大厦，这些山寨厂搬进了厂房，但香港人仍称为山寨厂。但是当时的山寨厂远没有达到之后山寨手机的风靡程度。

一般情况下，各界所认为山寨行为的开端发起于国内的山寨手机，各种各样的大批量的手机不断涌进市场，这种山寨行为也不断打破手机市场的束缚，而扩展到数码相机、鼠标、键盘等领域。给广大市场带来空前的发展。随着山寨产品的不断丰富，山寨行为涉及的范围也逐渐由生产白牌手机拓展到任何以极低的成本模仿主流品牌产品的商标、外观或功能，并加以改造的产品。简言之，山寨文化是以极低的成本模仿主流品牌品牌产品的外观或功能，并加以创新，最终在外观、功能、价格等方面全面超越这个产品的一种现象。具体来讲，具体来讲山寨一词大概涉及以下几个层面的含义：（1）指有仿冒嫌疑或伪造第三方商品的生产厂家所制造的产品。(2)文化上的盗版、克隆、仿制等，譬如山寨明星，山寨电视剧。（3）其他产业，如山寨厂多是表示那些供应正规厂上游配件的非正规作坊，或者生产成本低、质量不稳定产品的草莽厂家。（4）再低成本上模仿有一定创新和自主研发的产品。

（二）“山寨”现象的分类

目前的山寨现象可以归为两类，一类是感性娱乐人主导的，以娱乐搞笑大众为唯一目的，如网上免费传播的山寨小品等；一类是理性经纪人主导的，以经济利益为唯一目的的，山寨手机即是。

（三）“山寨”现象的特征

从山寨商品到山寨文化，山寨现象呈现出以下特征：

1、以模仿作为其生产方式，山寨产品是以模仿品牌产品的生产出

来的，网络的山寨作品是以现实生活中存在的某种事物为原型模模仿

出来的；2、集群性，山寨商品的生产主要集中在以深圳为代表的沿

海城市，已经形成了一条成熟的产业链；3、平民化，山寨商品的消费者是购买力较弱的普通民众，尤其是农民群体。山寨作品的受众是网络社区中的网民，也属于普通民众；4、不规范性和非理性，山寨商品是建立在对大企业知识产权的侵犯之上的，这可以说是非常严重的违法与侵权行为，他们在销售时往往不开正规发票，逃避税收，给税收征管带来很大危害。山寨作品的大量创作与传播而形。成的山寨文化是一种集娱乐与非主流为一体的生活态度。这种生活态度是人们对理性诉求的一种感性化表达，它需要在轻松地娱乐视角和严肃的法律问题之间寻求一种微妙的平衡

（四）山寨文化现象与其他文化的联系

主流文化是指一定时期，在社会中其主要作用的文化。在不同的时期，有着不同的主流文化。例如儒家文化就是我国封建社会的主流文化，而在西方中世纪以来基督教是他们的主流文化。山寨文化现象与主流文化有着密切的关系。山寨文化作为一种亚文化，是对主流文化的一种补充。改革开放以后，我国经济有计划经济变为市场经济，大量新事物、新观念传入我国。党和国家高度重视文化建设，但与高速发展的经济相比，主流文化建设的发展显然比较缓慢。山寨文化由于它的平民性和娱乐性，在一定程度上满足了民众对文化的需求，是对主流文化的一种补充。但是我们不得不看到山寨文化的发展，因为没有受到主流文化的引导和法律的规范，容易走向低谷，从而削弱文化的教育作用。这就要求国家高度重视山寨文化现象，用主流文化和法律引导山寨文化发展，使它更好的成为主流文化的一种补充。

草根一词直译自英文的grassroots。草根文化是一种在一定时期内由一些特殊的群体，在生活中形成的一种特殊的文化潮流现象，它实际上是一种副文化、亚文化现象。它具有平民文化的特质，属于一种没有特定规律和标准可循的社会文化现象。超级女声、加油好男儿这些平民选秀节目就是草根文化的一种具体表现。郭德纲、小沈阳这些草根艺人的迅速走红，也能够体现出草根文化的火爆。山寨文化作为草根文化的一种表现形式，与草根文化有着密切的关系。山寨文化

是因为受到草根文化的渲染和延伸而产生的，是对草根文化的一种补充。草根文化与山寨文化都产生于民间，都是一种平民文化，同时山寨文化多通过山寨产品，山寨文艺等体现出来。山寨文化的发展需要在国家的引导和法律的规范下发展，这样才能使山寨文化真正成为老百姓自己的平民文化。

在分析山寨文化时我们应当注意，不能将山寨品牌。山寨产品简单的等同于假冒伪劣产品。一些山寨产品虽然在外观、功能等方面模仿名牌产品，但他们大多在质量上接近被模仿产品。它们是因为没有研发投入和营销投入，而且可以躲避政府的监管才使得价格远远低于被模仿产品。而假冒伪劣产品在外观、功能上完全模仿知名品牌产品，而且在质量上非常差。但它们缺一真货的形式进行销售，从中牟取暴利，是一种犯罪行为。

二、“山寨”行为涉及的主要知识产权领域及冲突

山寨行为的以上分类、特点都和当今知识产权的保护领域息息相关，绝大部分人认为，山寨就是模仿，是一种赤裸裸的侵权行为，下面就分别从商标权、专利权、著作权来具体分析一下山寨现象和知识产权存在的冲突。

（一）山寨现象与商标权

NCKIO手机是在我们市场上比较受欢迎的一款手机，其商标与知名品牌NOKIA 相差不多，这样的手机在市场上到处都是，我们不难想象，如果有十个人买这一款手机，有的商家会告诉你这是高仿的，但有绝大一部分人是搞不清楚这有什么区别，或许有些人用完这些山寨手机，因为没有地方维修，会抱怨我买的手机不耐用，以后不要买这个牌子，这已经严重侵犯了正牌手机的权力，为什么同样是手机你不自己另取名字？这从初衷来看就是一种侵权，严重侵犯商标权的一种行为。我国《商标法》第52条规定，未经商标注册人的许可，不得在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。因此，与其他国家立法相比较我国《商标法》第52条第1款的规定，缺乏了一个重要的构成要件，即混淆可能性，，我国仅在司法解释中做了类似规定，这是远远不够的，根据我国现行《商标法》只要近似于正牌产品的商标就是侵权，而不问是否混淆了消费者，以致实践中我国大部分山寨产品都存在侵权的可能性，其次，《最高人民法院关于审理商标案件适用法律的解释》第10条提出，认定商标近似时以相关公众的一般注意力为标准，然而公众具有很大的不确定性，首先是范围的不确定性，即在多少人当中引起混淆可认定为公众中引起混淆，其次是公众一意志的不确定