关于建设工程优先受偿权的几个问题

关于建设工程优先受偿权的几个问题
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关于建设工程优先受偿权的几个问题
工程款的拖欠是一个老大难的问题，《中华人民共和国合同法》?以下简称合同法?第286条专门为此确立了一种新的建设工程优先受偿权，即“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。

发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。

建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。

该规定在2年多的实施过程中对解决工程款的拖欠问题发挥了积极的作用，但由于合同法对建设工程优先受偿权规定得过于原则，相关的司法解释又未出台，因此，在实际操作中仍然存在一些具体问题难以把握。

本文试对建设工程优先受偿权的几个问题作一探讨。

一、建设工程优先受偿权的效力
本文所称的建设工程优先受偿权力的效力，仅指合同法第286条的溯及力。

所谓法的溯及力，是指法律规范对过去发生的行为、事
件和已形成的社会关系是否能适用、是否有约束力。

我国对新法颁布实施后的溯及力，通常由最高人民法院以司法解释的方式作出，合同法也不例外。

一般而言，按照“法不溯及既往的原则”，合同法颁布实施后成立的建设工程合同的承包人才享有优先受偿权。

但是，自从最高人民法院《关于〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》?以下简称合同法解释?公布后，对建设工程优先受偿权的效力，在学界解释和实务操作中产生分歧，观点不一。

第一种观点认为，只要在合同法实施以后，无论是合同法实施以前判决发生法律效力仍未执行完毕的建设工程合同纠纷案件，还是合同法实施以后起诉的建设工程合同纠纷案件，承包人均享有建设工程优先受偿权。

理由是，建设工程优先受偿权是一种法定的权利，只要符合条件就能享有，而合同法解释第1条明确规定“当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定”。

第二种观点认为，对合同法实施以前成立的合同的溯及力应区别对待：合同法实施以前已作出的生效判决，承包人不享有建设工程优先受偿权;在合同法实施以后起诉到人民法院的，承包人享有建设工程优先受偿权。

理由是，合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，而对于案件已进入执行程序的合同法是否还有溯及力，并未有明文规定，既然没有明文规定，承包人在执行程序中就不能享有优先受偿权。

第三种观点认为，合同法实施以前成立的建设工程合同承包人不享有优先受偿权，其理由是，依照合同法解释第1条的规定“合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定”，
而建设工程优先受偿权并不属于合同法解释“另有规定”的范围。

笔者赞同第三种观点，其理由如下：
第一、关于新法的溯及力问题，世界各国通常实行两个互相补充的原则。

其中基本原则是不溯及既往的原则，有利追溯原则是一个补充性的原则。

由于法是指导人们行为的标准，因此，法律一般只应适用于它生效后发生的行为、事件和关系，即法不溯及既往。

当然，法不溯及既往的原则也不是绝对的，在有些情况下立法者可以把新法溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往地适用于过去的行为、事件和关系，以补充不溯及既往原则的不足。

但这样做时，应遵循有利追溯的原则。

有利追溯原则在民法中多表现为如果先前的行为和关系现在看来是合法的，并且对双方都是有益的则新法承认其合法性并给予保护。

由于建设工程优先受偿权是排斥其他担保物权的，如果承包人的优先受偿权得到保护的话，就必然损害有担保物权人的利益。

因此，合同法实施前成立的建设工程合同，承包人不享有优先受偿权正是体现了法理学之溯及力原则。

第二、从建设工程优先受偿权的性质来看，合同法第286条创设的是一种优先权。

由于优先权是由法律直接规定的，因此，建设工程优先受偿权这种优先权在我国是在1999年10月1日合同法生效之后才有的，在此之前没有这种权利的存在。

既然没有这种优先权，就没有对抗第三人的效力，也就是说，承包人在合同法生效之前已经享有
的工程款债权，不具有优先受偿的效力，不能对抗建设工程抵押权人，只能和其他普通债权人平等受偿，这也是法不溯及既往的必然延伸。

第三、合同法解释第1条明确规定，溯及力问题仅针对“起诉到人民法院”的案件，即仅在诉讼中可考虑合同法是否具有溯及力。

而对案件已进入执行程序的，合同法是否还有溯及力，并未有明文规定。

民事法律是否具有溯及力将直接关系到涉案当事人及相关案外人的根本利益，故必须以法律明文规定为必要条件。

既然合同法解释未规定执行程序中合同法也具有溯及力，则只能认为当合同法实施以前判决生效的纠纷案件进入执行程序时，合同法的规定不能适用。

第四、至于“起诉到人民法院的”案件，合同法是否具有溯及力，合同法解释第1条约规定“除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时的法律没有规定的，可以适用合同法的有关规定”。

众所周知，在合同法实施前已有《中华人民共和国经济合同法》和国务院颁布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等法律法规对建设工程合同关系进行调整。

根据合同法解释第2、第3条的规定，“另有规定”是指以下两种情形：一是履行期限，二是合同效力。

显然，合同法实施以前成立的建设工程合同发生纠纷起诉到人民法院承包人主张工程优先受偿的案件，不属于合同法解释“另有规定”的范围，就只能适用当时的法律法规。

由于当时的法律法规没有规定建设工程优先受偿权，因此，承包人如果主张工程优先
受偿权的，法院当然不予支持。

二、建设工程优先受偿权的要件
合同法虽然已经实施了二年多，但还有一些人对建设工程优先受偿权存在模糊认识，似乎只要发包人拖欠工程款，承包人就享有工程优先受偿权。

笔者在执行中就经常碰到这样的情况，一涉及拖欠工程款纠纷案，不管工程已经竣工还是“烂尾楼”工程，申请执行人就主张建设工程优先受偿权，有的还以施工人员留守工地为由“要挟”法院满足其优先受偿权。

可见，对工程优先受偿权的要件进行界定是很有必要的。

从合同法第286条的规定及建设工程的特点来讲，承包人须符合以下条件方可行使工程优先受偿权：一、建设工程已竣工。

建设工程若未竣工，则不发生工程优先受偿权。

建设工程未竣工而中途解除建设工程的情形，亦不发生工程优先受偿权。

如工程存在质量问题，即承包人违约在先，发包人则有权拒绝给付工程款，此时承包人不得行使工程优先受偿权，由此给发包人造成损失的，承包人还要承担相应的赔偿责任。

二、须是建设工程承包合同所生的债权。

其债权为依建设工程合同约定应支付的价款，此价款不是市场交易的商品价款，而是承包人依建设工程合同约定应支付给承包人的承包费。

包括承包人施工所付出劳动的报酬、所投入的材料和因施工所垫付的其他费用，
及依合同发生的损害赔偿。

订立总承包合同后，再由总承包人订立分承包合同、转承包合同，仅总承包人享有工程优先受偿权，分承包人转承包人无此权利。

三、优先受偿权的标的物为承包人所完成的属于发包人所有的建设工程及其基地使用权。

包括组装或固定在不动产上的动产，但不包括建设工程中配套使用并未组装或固定在不动产的动产。

四、建设工程不属于法律禁止折价、拍卖或变卖的，且不属于特殊工程、保密工程。

包括：公有物，国家机关办公的房屋建筑及军事设施;公用物，如公共道路、桥梁、机场、港口及公共图书馆等。

但国家机关的员工宿舍不属于公有物。

五、承包人行使工程优先受偿权须为非恶意。

如不属于承包人与发包人恶意串通逃避债务、侵害发包人的其他债权人合法权益的情形。

必须指出的是，承包人行使优先受偿权时，应当注意以下两点：
1?发包人不支付价款的，承包人不能立即将该工程折价、拍卖，而是应当催告发包人在合理期限内支付价款。

如果在该期限内，发包人已经支付了价款，承包人只能请求发包人承担按照支付约定的违约金或者逾期支付的利息、赔偿其他损失等违约责任。

如果在催告后的合理期限内，发包人仍不能支付价款的，承包人才能将该工程折价或者拍卖以优先受偿。

2?承包人对工程依法折价或者拍卖的，应当遵循一定的程序。

发
包人对工程折价的，应当与发包人达成协议，参照市场价格确定一定的价款把该工程的所有权由发包人转移给承包人，从而使承包人的债权得以实现。

承包人因与发包人达不成折价协议而采取拍卖方式的，只能申请人民法院将该工程予以拍卖，不得自行将工程变卖或者委托拍卖公司拍卖。

三、建设工程优先受偿权的性质
如同留置权一样，建设工程优先受偿权也是基于公平原则而创设的具有担保物权效力的特别优先权，其法律渊源可以追溯到古罗马的拒绝履行抗辩权，它是从公平的角度保护债权人的合法权益的。

其社会作用在于维护民事法律制度中的公平正义理念和对等给付原则，使承包人的债权通过设立法定的担保加以实现。

随着社会经济的不断发展和工程建设的日益频繁，工程纠纷也日益增多，大量的建设工程因发包人不及时履行给付工程款的义务，使承包人的权益遭受严重的侵害。

另一方面，从财产形成的过程来讲，正是由于承包人的辛苦劳动，才使发包人零散的材料变成完整的工程，从而使其价值成倍地增长，如果任由发包人的其他债权人从承包人所创造的价值中受益，而承包人自己的权益却无法得保障的话，显然有悖于民法的公平原则。

所以大陆法系国家纷纷以立法的形式对承包人的权益加以特殊保护，例如在德国，法律对建筑合同规定了法定抵押权，因建设工程契约所产生的债权，承揽人对定作人的建设用地有请求让与保全抵押权;在日本，
法律确立了先取得权制度，根据这一制度，不动产工事的先取物特权，因于工事开始前登记其费用预算，而保存其效力，并可先于抵押权而行使。

我国台湾民法在承揽合同中也对建筑物或其他土地上之工作物规定了法定抵押权。

从九十年代初以来，随着我国固定资产投资规模的过快增长，拖欠工程款出现了大幅度增加的势头。

不少地区的工程款拖欠数额庞大，有的工程款拖欠无期限，问题已相当突出，不仅严重地影响建设企业?承包人?的生产经营，制约了建设企业的发展，而且影响了工程进度，制约了投资效益的提高。

正是在这种背景下，立法机关借鉴国外和我国台湾地区的立法经验，在合同法第286条专门为此创设了建设工程优先受偿权，从而保护了承包人合法的权益。

对合同法第286条所规定的建设工程优先受偿权的性质，理论界各持己见，有的称之为法定抵押权，有的称之为留置权，也有的称为优先权。

笔者以为，此条当属建设工程优先权之规定。

其一，此项权利不符合我国现行法上抵押权和留置权的基本特征和要件。

依我国担保法之规定，不动产抵押以登记为生效要件，未经登记则不能取得抵押权;而留置权的标的物则是动产，且以债权人占有标的物为成立要件。

显然，建设工程优先受偿权并不符合上述特征和要件。

其二、我国担保法虽未将优先权作为一种独立的担保物权作统一规定，但在《海商法》和《民用航空法》中分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权，可见，在特别法上对优先权已采肯定态度，而合同法第286条之规定则成为新的适例。

以上各种优先权，均具有法定性和无须公
示之特征，并借此区别于抵押权和留置权。

其三、从该条的立法背景看，只有将承包人的优先受偿权定性为优先权，才能真正解决当前建设单位拖欠工程款的严重现象，实现立法者的愿望。

因为若将其定性为法定抵押权，则往往与同一标的物上成立的意定抵押权发生冲突，其效力优劣殊难判定。

谈及建设工程优先受偿权的性质，必然涉及到在发生同一建设工程上优先权与抵押权竟合时，究竟哪一种权利优先的问题。

一般而言，优先权的位次是由法律直接规定的，但我国合同法及其他相关司法解释对于这个问题并未作出明确的规定。

笔者认为，法定优先权应当具有对抗其他担保物权的效力，其依据为：一、《海商法》第25条规定“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”，该规定确立了“法定优先权→法定担保物权→意定担保物权”这一权利效力位次原则?其中“→”表示效力渐弱?;二、从建设工程是由承包人的劳动所创造的这一角度讲，建设工程是靠承包人付出劳动所创造的这一角度讲，建设工程是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，承包人的建设工程优先权也应是第一位的权利状态，其建设工程优先权效力应优于发包的其他债权人的担保物权;三、从立法目的看，建设工程优先权是法律为保护承包人的利益而特别赋予的权利，具有保护劳动者利益和鼓励建设、创造社会财富的政策目的。

综上分析，笔者认为，鉴于目前理论界和实务界均对合同法第
286条的理解存在分歧，最高人民法院应尽快对建设工程优先受偿权作出司法解释，以确保执法的严肃性和统一性。

该司法解释应包括以下内容：合同法实施以后成立的建设工程合同的承包人享有优先受偿权;承包人行使优先受偿权应具备前文所论及的2个形式要件和5个实质要件;承包人享有的优先受偿为法定优先权，先于建设工程抵押权受偿。

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