浅议刑法中的身份犯

２００９年４月（总第２０１期）

法制与经济

ＦＡＺＨＩＹＵＪＩＮＧＪＩ

ＮＯ．４，２００９

（Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ，ＮＯ．２０１）

刑法中，有的犯罪需要犯罪主体具备一定的身份才能构成，有的犯罪因犯罪主体具备了一定的身份而影响到量刑的轻重。因此，在实践中，深入细致的研究身份犯对定罪量刑有着极为重要的作用。本文将就身份犯的概念、特征、本质及其分类进行初步探讨，在介绍前人研究的基础上提出自己的观点。

一、身份犯的概念及特征

“身份”一词，《辞海》里解释为：“身份，是指人的出身、地位和资格。”《现代汉语词典》则将“身份”解释为：“人在社会上或法律上的地位。”人作为社会生活的主体，是社会关系的主要参加者。以上解释是“身份”的一般解释，并不是刑法上所研究的身份。

刑法理论中的身份概念不同于民法理论中身份的概念。在民法理论中，身份是指民事主体在特定社会关系中所享有的地位和资格。如自然人创作作品而发生的作者身份，在婚姻关系中夫妻双方的身份等等。在刑法理论中，身份通常是指对定罪量刑具有影响作用的犯罪主体的身份、地位和资格。但是，刑法中的身份与身份犯的身份亦有所不同。刑法中的身份既包括犯罪主体的身份，也包括犯罪对象的身份。而身份犯之身份仅指犯罪主体的身份，不包括犯罪对象的身份。刑法理论中把不具有某种身份的犯罪主体叫做一般主体，把具有某种身份的犯罪主体叫做特殊主体。所以我们可以将身份犯之身份定义为：刑法明文规定的，犯罪主体所具备的，对定罪量刑有一定影响的特定的个人要素。

刑法理论中的身份犯是指刑法规定的以行为人的特定身份为犯罪的构成要件或者刑罚轻重要素的犯罪。如我国刑法中的渎职犯罪，贪污贿赂犯罪，军人违反职责犯罪等就是身份犯。我国刑法总则中并没有关于身份犯的一般规定，理论界也没有对身份犯问题达成一致，身份犯也只散见于刑法分则的相关条文中，如现行《刑法》中要求贪污罪的主体为国家工作人员，刑讯逼供罪的主体为司法工作人员等。

身份犯是一个类概念，是刑法分则中一类犯罪的统称，是刑法上限制犯罪主体要件的一种犯罪形态，而不是具有某种身份而实施犯罪的人。因此身份犯具有一定的特征：（一）身份犯是以行为人具有特定身份的犯罪

如上所述，身份犯之身份是犯罪主体所特有的，身份犯是有特定身份的人实施的犯罪。这种身份不能为犯罪对象或者说受害人拥有。有些犯罪如强奸罪，其对象必须是女性。又如打击报复证人罪的对象必须是“证人”。这些也拥有特定身份的人并不能称为身份犯。

（二）身份犯是以特定身份作为犯罪构成或量刑情节的犯罪

身份犯把具有特定身份作为犯罪构成要件的一部分（即区分罪与非罪）或者量刑情节（即区分刑罚轻重），是指某种犯罪必须要由有身份的主体实施方可成立。或者，具有某种身份的主体实施了与其身份有关的犯罪时，会影响其量刑的轻重（一般为加重）。如，贪污罪必须要具有国家工作人员身份的主体实施才能构成犯罪。非法拘禁罪为国家机关工作人员实施时加重处罚。

（三）身份犯是由刑法规定的犯罪

刑法规范是禁止性规范，是通过限制一些自由而实现更多的自由的一种规范。它通常禁止人们做出一定的行为。若作出即给予否定性评价。所以，刑法规定任何一种犯罪必须有刑法规范予以明确表示，以便人们知道并遵守。身份犯的确定也不例外。主体具有某种身份会直接影响其行为是否构成犯罪，已构成犯罪的是否需要加重或减轻惩罚。所以对身份犯的规定必须由刑法加以确定。这里的刑法是广义的，不仅包括刑法典，还包括两高的司法解释及最高权力机关的立法解释。身份犯的“法定性”也是罪行法定原则的体现和要求。

二、身份犯的本质

对于身份犯的本质，学界认识不一，影响较大的大致有以下几种观点：

⑴义务违反说，该说认为身份犯实质是对刑法规定的某种特别的义务的违反。法律赋予行为人某种身份，实际上是赋予了行为人某种特定的权利以及规定了某种特定的义务。行为人用此身份实施的犯罪行为实际上是对法律规定的义务的违反，因此需要承担责任，或者承担更高一级的义务。

⑵法益侵害说，该说根据法益侵害（与危险）是违法性的实质的理论，认为对身份犯进行处罚是因为只有有身份者才能侵害法益，特别是不纯正身份犯，如果行为人不具备特定的身份，事实上就不能侵害该法益。

⑶折衷说，该说首先肯定了法益侵害说构成犯罪的核心。同时，根据法律规定，也要符合义务的违反要求。认为，被侵害的法益尽管是同一的，在不纯正身份犯中，身份者的行为比非身份者的行为处罚要重，是与身份者的义务违反相关联的。

笔者认为，首先，刑法之所以规定了一定的身份，其目的在于要求具有这种身份的人不得作出或者必须做出特定的行为，即赋予行为人与之身份相对应的义务。如果行为人不顾法律的反对，毅然做出违反法律赋予的义务时，法律即给予他们以否

浅议刑法中的身份犯

顾玉春

（北华大学政法学院，吉林吉林１３２０１３）

［摘要］身份犯是由于刑法限定了一定的犯罪主体的身份而形成的一类犯罪，我国刑法没有对身份犯作出专门规定。在刑法理论中研究身份犯对定罪量刑有着极为重要的理论价值和实践价值。理论界关于身份犯的本质及分类等问题并没有达成一致，因此，需要对身份犯的基本问题加以厘清，以此正确指导司法实践。

［关键词］身份；身份犯；义务违反说；自然身份犯

定性的评价，表现出来的就是将他们的行为定为犯罪，或者加重对他们的惩罚。所以说义务违反说看到了身份犯所表现出来的特征，有一定的积极意义。但是它并不能将所有的身份犯都包容在内，如强奸罪中，犯罪主体是男性，这很难说是违反了什么义务。义务违反说不能将自然身份犯纳入其中。所以义务违反说不能成为身份犯的本质。其次，由于我国的犯罪构成理论是建立在社会危害性基础之上的，任何行为都必须具有社会危害性才有可能被认为是犯罪。如果没有社会危害性，或者情节显著轻微，即使该行为符合刑法规定的犯罪构成要件，我们仍不能将之认定为犯罪。身份犯之所以能够成为一类犯罪，首先是它具有一定的社会危害性。试想，警察穿着警服犯罪的危害性大，还是脱去警服时犯罪的危害性大？答案显而易见。而社会危害性正是通过侵害一定的法益表现出来的。所以，应该承认法益侵害说的合理之处。但法益侵害说，看到了行为违法性的本质，却无法全面的概括身份犯的本质，如在不真正身份犯中，非身份者实施了相同的行为，侵害了相同的法益，但并不能因此就把非身份者实施的犯罪行为纳入身份犯。故法益侵害说也不能说明身份犯的本质。最后，折衷说将法益侵害说与义务违反说结合起来，既看到了身份犯作为一种犯罪而表现出的侵害法益的这一共同特征，同时，也看到了身份犯因其具有特定身份而负有的义务。正确揭示了身份犯的本质，因此，该说受到大多数学者赞同。

三、身份犯的分类

关于身份犯的分类，理论界有以下几种分类：

⑴根据犯罪主体的身份对定罪量刑的影响，将身份犯划分为纯正身份犯和不纯正身份犯。

纯正身份犯，亦称真正身份犯，是指刑法规定的必须具有一定的身份的犯罪主体才能成立的犯罪，即某种犯罪，其构成须要犯罪主体必须具备某种身份，如果有此身份的主体实施了该种行为就构成该种犯罪，若无这种特定的身份，即使实施了相同的行为也不能构成该犯罪。如贪污罪的主体必须是国家工作人员，无此身份不能构成本罪的正犯。

不纯正身份犯，亦称不真正身份犯，是指具有一定身份或特定关系的人实施某种构成要件的行为，较之无特定身份或特定关系的人实施该构成要件的行为，发生刑罚加重，减轻或者免除的情形。也就是说某种犯罪，有身份的人可以构成，无身份的人也可以构成，但有身份或有特定关系的人构成该犯罪，因其身份或特定关系，在刑罚上比无此身份或特定关系的之人有所加重，减轻或者免除的情形。如非法拘禁罪，若由国家工作人员实施即加重其刑罚。

⑵根据主体特定身份的自然性和法定性要求不同，将身份犯划分为自然身份犯和法定身份犯。

自然身份犯是指刑法所规定的基于犯罪主体的自然身份而构成的身份身份犯罪，如强奸罪，遗弃罪等。

法定身份犯是指基于法律赋予的身份而构成的犯罪，如渎职罪。

⑶根据刑法中规定的身份犯的犯罪构成要件的内容是否要求具有身份的主体亲自实施，将身份犯分为排他性身份犯和非排他性身份犯。

排他性身份犯是指刑法中规定的必须由具有特定身份的犯罪主体亲自完成的犯罪。如意大利《刑法》中的乱伦罪，必须有具有亲属关系的人亲自实施方可构成。

非排他性身份犯是指某种可以由具有特定身份的人与无特定身份的人共同实施的犯罪。我国刑法中规定的大多数身份犯都属于非排他性身份犯。

⑷根据身份犯中的犯罪主体的身份是否确定，将身份犯分为定式身份犯和不定式身份犯。

定式身份犯是指犯罪主体的身份相对固定，并且在相当的时间内不会改变的一类身份犯罪。我国刑法规定的身份犯大多是定式身份犯。

不定式身份犯是指犯罪主体的身份是暂时拥有的，不是固定不变的。如伪证罪中的证人等。

上述关于身份犯的分类被大多数学者认可，但也有学者提出质疑。他们认为将身份犯划分为自然身份犯和法定身份犯多有不妥。例如，在强奸罪中，行为主体可以是男性，也可以是女性（间接正犯或共同正犯）。因此，在自然身份犯的论述中所引用的以男性性别作为区分标准的自然身份犯的情况在强奸罪中是不合理的。笔者认为，此观点并没有强有力的说服力。原因在于，自然身份犯与法定身份犯的区分是从其身份的来源上看的，强调的是行为人依据哪种身份来实施的犯罪。它解决的是量刑问题，即具有法定身份的主体实施的犯罪要重于具有自然身份的主体。例如，非法拘禁罪中，国家机关工作人员利用职权非法拘禁的，从重处罚。所以，自然身份犯与法定身份犯的区分在理论和实践中都有重要意义。

四、结论

身份犯问题是一个极为复杂的问题，身份犯的研究视角十分的广阔。走进学者视野的应不仅仅是其基本问题，混合身份犯的共犯问题，未完成形态问题以及单位犯罪的身份性问题，仍有较大的研究空间。对身份犯的研究也不应局限在刑法分论一个个具体身份犯罪这一微观领域，应当将身份犯的研究贯穿与刑法理论研究的始终，并以其研究成果指导实践。随着我国刑法理论研究的深入，身份犯问题定会得到更深入的研究。

［参考文献］

［１］杨辉忠．身份犯研究［Ｍ］．北京：中国检查出版社，２００７．５９．

［２］杨淼．论刑法中的身份犯［Ｊ］．安徽电子信息职业技术学院学报，２００６，（４）．

［３］杜国强．论身份犯的本质［Ｊ］．中南大学学报（社会科学版），２００４，（２）．

［４］杨辉忠．身份犯学理类型研究［Ｊ］．法制与社会发展（双月刊），２００３，（３）．

［５］王延君．身份犯若干问题研究［Ｊ］．学术交流，２００５，（３）．

［６］吴军．身份犯的基础问题研究［Ｊ］．法制与社会，２００９，（２）．

［作者简介］顾玉春（１９８８—），男，江苏盐城人，就读于北华大学政法学院２００６级法学本科，研究方向：中国刑法。