第九章 渎职罪

第九章渎职罪

《刑法》分则第九章规定的国家机关工作人员的渎职犯罪，共有34个具体罪名。渎职犯罪具有以下共性：

(一)刑法意义上的国家机关工作人员之认定

犯罪主体原则上只能是国家机关工作人员。刑法意义上的国家机关工作人员是指在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员。可见，国家机关工作人员不同于贪污贿赂犯罪中的国家工作人员，其范围远小于国家工作人员，仅指在国家机关中从事公务的工作人员。由于不仅渎职罪中涉及国家机关工作人员的认定，《刑法》其他章节中若干罪名也涉及国家机关工作人员的认定，所以如何准确认定刑法意义上的国家机关工作人员显得十分重要，对此，需要把握以下几点：

1.对刑法意义上国家机关工作人员中的国家机关的认定不能简单地等同于《宪法》意义上的“国家机构”，其外延应大于“国家机构”，如理论和实务中一般认为中国共产党的各级机关、中国人民政治协商会议的各级机关的公职人员也属于刑法意义上的国家机关工作人员。

2.结合相关立法解释和司法解释，刑法意义上国家机关工作人员的认定原则上采取“职务论”而非“身份论”。典型的如全国人大常委会2002年12月28 日《关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》，对渎职罪主体范围作出了扩大化的解释：在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。按照这一法律解释，这些人员在代表国家行使权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，按照国家机关工作人员相关的渎职犯罪规定处罚。再如，根据最高人员检察院2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》，企业事业单位的公安机构虽然尚未列入公安机关的建制，其工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪的主体。此外，最高人民法院2000

年9月14日《关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体的批复》、最高人民检察院2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题解释》等都采取肯定性意见，即未被公安机关正式录用的人员、狱医以及工人等非监管机关在编监管人员在受委托履行监管职责时，可以成立《刑法》第400条的私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪。

3.本章所有犯罪原则上均应由刑法意义上的国家机关工作人员构成，但也有例外，即《刑法》第398条的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，非国家机关工作人员亦可成立这两罪。

(二)本章犯罪之间常常存在相互竞合关系甚至多重竞合关系

这些竞合，既有包容型的竞合关系，也有交叉型的竞合关系。因为既有一般国家工作人员的渎职罪，也有特定部门工作人员的渎职罪；既有一般的渎职罪，如滥用职权罪、玩忽职守罪，也有特定领域、特定活动的渎职罪，如环境监管失职罪、商检徇私舞弊罪。例如：

1.《刑法》第411条放纵走私犯罪行为大部分可以被本法第402条的徇私舞弊不移交刑事案件罪的构成要件所包含，是特殊条款与一般条款的关系。第402 条相对于第411条来讲是一般条款。

2. 《刑法》第402条的徇私舞弊不移交刑事案件犯罪行为又完全可以被本法第397条的滥用职权罪、玩忽职守罪的构成要件所包括，也是特殊条款与一般条款的关系。第402条相对于第397条则是特殊条款。

《刑法》第397条所规定的滥用职权罪和玩忽职守罪可以说是渎职罪的普通规定、一般条款，同本章规定的渎职罪的其他罪刑规范均存在竞合关系。这种法条竞合关系在本章规定的渎职罪中大量存在，适用的原则是特殊条款优先的规则。但要注意特殊条款的具体判断，因为这里的特殊条款是相对而言的。

(三)渎职犯罪行为的客观表现

滥用职权、玩忽职守这两种基本行为，也是本章犯罪客观方面的共有特征，而徇私舞弊则是滥用职权、玩忽职守的从重或加重情节。所谓滥用职权，既包括

非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人的职权范围而实施的有关行为，如无照经营行为本属于工商部门管理，但某公安人员却对无照经营者处以罚款就属于超越职权的滥用职权行为。所谓玩忽职守，是指行为人不履行或者不正确履行职务，如，擅离职守、马马虎虎、搪塞敷衍等。至于徇私舞弊，其中徇私，主要表现为贪图钱财、贪图女色、袒护亲友、照顾关系、打击报复或者为徇其他私情、私利；而舞弊，是指行为人为徇私情、私利而弄虚作假。可见，徇私舞弊常常是前两者尤其是滥用职权的动因。

根据渎职犯罪的主体及其发生的具体领域，将本章的犯罪分为如下几类进行阐述：

1.一般国家工作人员的渎职罪，即指所有的国家机关工作人员都可以实施的渎职犯罪；

2.司法工作人员的渎职罪；

3.其他特定部门工作人员的渎职罪。

知识点及实例

一、一般国家工作人员的渎职罪

一般国家工作人员的渎职罪，包括《刑法》第397条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪，第398条规定的故意泄露国家秘密罪、过失泄漏国家秘密罪，第406 条规定的国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，第410条规定的非法批准征用、占用土地罪和非法低价出让国有土地使用权罪，第418条规定的招收公务员、学生徇私舞弊罪以及第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪。

(一)玩忽职守罪与滥用职权罪

1.滥用职权罪，是指国家机关工作人员滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

2.玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

3. 滥用职权罪与玩忽职守罪的行为方式

关于滥用职权罪、玩忽职守罪，二者都要求致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的才可以犯罪论处。如果行为人因徇私舞弊而犯滥用职权罪、玩忽职守罪的，则作为滥用职权罪、玩忽职守罪的情节加重犯处理。

4.玩忽职守罪与滥用职权罪的界限

根据上述对玩忽职守和滥用职权行为的内容分析，可以看出滥用职权行为从形式上看常常是积极的作为形式，而玩忽职守则多表现为消极的不作为形式，但也可能表现为积极的作为方式；滥用职权行为多为故意的罪过，而玩忽职守则多为过失的罪过。

5. 滥用职权、玩忽职守行为只有在不构成其他具体的渎职犯罪时才作为玩忽职守罪或滥用职权罪这种一般性罪名论处。

(1)滥用职权罪是普通法条，《刑法》还规定了一些特殊的滥用职权的犯罪，属于特别法条，行为人的行为既触犯普通法条又触犯特别法条时，应按特别法条优先于普通法条的规定，认定为特别法条的规定。比如，林业主管部门人员违法发放林木采伐许可证，造成严重后果的，应认定为违法发放林木采伐许可证罪。

(2)如果滥用职权的国家机关工作人员不属于特殊渎职罪的主体，但其行为致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的应以滥用职权罪论处。比如林业主管部门人员并非违法发放林木采伐许可证而是滥用职权导致森林树木遭受重大损失的，应以滥用职权罪论处。

（3）如果刑法条文中作了特别规定应适用特别法条优于普通法条的原则。如司法工作人员失职致使在押人脱逃的，应定为失职致使在押人员脱逃罪。

6.玩忽职守罪与其他犯罪的界限

注意分清玩忽职守罪与《刑法》分则第二章所规定的一些因过失而引起的重大责任事故犯罪之间的界限。它们的区别主要在于：(1)犯罪主体不同；(2)侵犯的客体不同。但关键点还在于行为发生的时空范围不同。玩忽职守罪发生在国家机关对社会公共事务的管理活动中，而重大责任事故的犯罪则发生在本单位的各种生产、作业过程中。

【例1】下列哪种行为可以构成玩忽职守罪? ( ) (2007年卷二20题)