法的历史类型与国际法(一)

法的历史类型与国际法(一)

摘要]本文从国际法的角度阐释了法的历史类型，并对中国法理学若干问题进行探讨。

关键词]国际法；法理；法系

法的分类历来是个比较复杂的问题。西方法学家往往根据各国法的特点及其历史传统，把法分成若干法系，如英美法系、大陆法系等。这种分类较为常见，它只是根据法的某种明显的外部联系进行划分，没有深入揭示法的本质、法的内部联系，是一种形式上的分类。马克思主义法学则采用了一个独特的概念———法的历史类型，认为确定法的分类亦即法的历史类型，最科学的标准和依据是法的经济基础和阶级本质。中国法学界据此也接受并界定了法的历史类型这一概念，即：按照一定的经济基础和阶级本质来划分的法的基本分类。根据这一定义，法被分为四种类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。前三者又合称为剥削阶级的法。因此，从大的范围来讲，法也可说是分成两大类型。较之资产阶级法学，马克思主义法学的这一分类被看作法学史上根本性的进步，有利于人们透过表象正确把握法的本质及其共性。这是中国法学基础理论学界的主流观点。

作为法学领域的一门基础学科，法学基础理论是从整个法学领域中归纳出的一般共性，对法学其它分支学科是共同适用的，具有普遍指导作用。这是中国法学基础理论学界关于法学基础理论———近年来倾向于称之为法理学———在整个法学体系中地位的共同看法。法的历史类型是中国法学基础理论的一个基本概念，涉及法的理论的许多方面，和法的定义互为表里。然而，由于种种原因，中国法学基础理论界的上述定义只考虑到国内法的某些特质，忽视了国际法这个相对独立体系的特殊性及其与国内法的关系，导致这一定义的外延过窄，无法在国际法领域得到适用。换言之，按照这个定义，国际法似乎被排除在法学基础理论研究者的视角之外。

国际法是法这一命题已为历来的法学理论和国家实践所证实。历史上除了极少数学者，如分析法学派的创始人之一奥斯丁，都赞同这一命题。实践中，还没有一个国家公然否认国际法的法律性。相反，许多国家甚至在其宪法中明文规定国际法优于其本国法。中国宪法虽然没有规定国际法与本国法的关系，但在法律中，国际法效力优先是非常明确的规定。与此相应，法学界也一致公认国际法学是法学体系的重要组成部分。鉴于此，由于法学基础理论是研究法的共性或一般原理的，其每一个带有共性的概念、原理应该是从各部门法学中来，又能回到它们中去的。这就要求从事法学基础理论研究的人们，既要从宏观上把握实证法，又要对每一个法学部门有所涉掠。但事实上，目前中国法学界对法的基本理论的研究，有关国内法的与有关国际法的似乎有点脱节，国际法学的重要研究成果没有为法学基础理论学界所注意。反之亦然。不过，法学基础理论学界忽视国内部门法及国际法的情况更为明显。国际法是法的一个特殊体系，不仅是国际法学界关于国际法与国内法关系的重要主张，也是现代国际法发展的客观结果。这个结论，似未被法学基础理论学界给予应有的重视。例如全国高等学校统编法学教材《法学基础理论》，除在法学体系、法的一般分类等处作了不甚重要的点缀外，可以说几乎没有提到国际法，更没有国际法与国内法关系的专题。鉴于从国家的角度来看，法只有国际法与国内法两种（第三法律体系存在与否尚存争论），称这本教材为国内法基础理论教材，虽然未必切中肯綮，有偏激之嫌，却也不无道理。1990年后，中国法学基础理论继续前行，国际法与国内法的关系逐渐引起注意，但总体上，并没有本质改变。

国际法的缺位对中国法学基础理论体系的完整性与科学性十分有害。例如法学基础理论学界有学者认为，中国社会主义法的形式只有宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规和国际条约等六种，这显然忽略了国际法的另一个主要渊源国际惯例（广义上包括国际习惯）也是中国法的一种形式。中国的涉外法规通常都规定，在中国法律、中国缔结或参加的国际条约没有明文规定时可适用国际惯例，如《中华人民共和国民法通则》第142条第3款、《中华人民共和国海商法》第268条第2款及《中华人民共和国航空法》第184条第2款，等

等。再如，《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2000年10月1日起施行文本，此前的版本亦有类似规定）第53条规定，仲裁庭作出裁决时应当“参考国际惯例”。这说明中国在一定条件下赋予了国际惯例以直接的国内法效力。因此，没什么理由认为国际惯例不是中国法的一种形式。

由于历史上中苏结盟为社会主义阵营、中国奉行“一边倒”外交政策及政治挂帅等原因，中国的法学基础理论几乎全盘照搬自前苏联，即便现在也没有跳出其窠臼。前苏联法学界一般认为，所谓法的历史类型就是同一社会经济形态范围内各国的法所具有的各个法律制度的基本特征和特点的总和。把这一定义和中国公认的定义相比，不难看出两者的异同。中国的定义在内涵上少了“国内”或“各国”一词的限制，更强调普遍性。两相对比，孰优孰劣不言自明。法的历史类型之说，在国内法中尚可算一家之言，因为只有“国内”的法才依赖于一国的经济基础。而国际法所依赖的国际关系（最基本的是国际经济关系），则不能称为全部生产关系的总和即经济基础，否则，如果全世界只有一个经济基础，也就没有必要去研究什么法的历史类型了。实际上，不加限制地、直接地把国际法分为社会主义国际法和剥削阶级国际法是不科学的，是不符合国际社会实际情况的。过去苏联国际法学界的某些学者是这样直接划分的，现在这种观点遭到了否定；中国当代国际法学界也认为这种划分不科学。现代以来，随着生产力发展和各国交往的增多，国际法具有极大的普遍性，越来越多的规范如《联合宪章》的基本原则几乎为各国公认。当代国际社会主要由意识形态、经济制度、文化背景不同的私有制国家（主要是资本主义国家）和社会主义国家组成，因此很难断言国际法的经济基础是资本主义生产关系的总和还是社会主义生产关系的总和；同时，国际法即使有阶级性，但因其被视为各国统治阶级意志的协调（或视之为共同同意），并不直接表现出明显的、尖锐的阶级对立。所以，按照中国法学基础理论学界给法的历史类型这一概念下的定义，是无法笼统地、没有任何限制的地把国际法归于剥削阶级类型的法或是社会主义法。况且，当代国际法中有一部分规范不是国家直接参与制定的，而是国际组织内部制定或是国际组织间相互签订的协议，这些规范的出现，就更难为国际法划分历史类型了，因为它并不直接地、当然地构成国内法的一部分。中国法学基础理论学界正是忽视了当代国际法的这一特点，没有把国际法当作法学基础理论中的一个特殊问题来加以研究，因而在论述法的类型及许多重要的法理时产生了不该有的疏漏。这就正如一个全称判断，如果人们不难举出反证，那么结论的可靠性就有待于进一步考究了。在中国法学基础理论学界，这种值得考究的东西似乎太多。如中国法学基础理论上公认的法的定义是以“阶级统治工具”为关键词的，若以此来衡量国际法则太勉为其难，法学界承认，无论在理论上或是实践中，确认国际法的阶级性是一个难题。再如，国家与阶级不可分离、人是分阶级的、国家和法律是阶级专政的机器等法学基础理论上常见的论断，亦值得玩味。从法律的角度看，人可分为守法的和违法的（包括犯罪）两类，划分阶级而使得某类人天然地成为“被统治的对象”，成为社会的另类，显然不合法治精神。