民法典物权编第四分编担保物权的相关规定解读

物权编第四分编担保物权的相关规定解读

1.禁止流质（押）规则有所缓和，同时也为非典型担保预留空间

《民法典》第401条、第428条在流质问题上采取较缓和的态度，未直接以“不得”限制当事人对流质条款的约定，而改为规定“只能依法就抵押/质押财产优先受偿”。

流质契约，是指当事人双方在设立担保物权时约定，当债务人不履行债务时，由债权人取得担保物所有权的合同（条款）。

针对第401条（及第428条），预计在未来司法适用中可能有以下需要关注之点：

应如何认定流质条款的效力虽然《民法典》第401条未再明确规定当事人不得约定流质条款，但如果当事人仍然作此约定，就该条款而言，预计人民法院仍将认定无效或者无法律约束力。但该条款无效不影响抵质押合同其他条款的效力，也不影响已经设立的抵质押权的效力。

未办理抵押登记的不动产抵押合同，抵押权人是否享有优先受偿权《民法典》第401条是关于抵押合同条款的规定，未明确涉及该条适用是否应以抵押权已经设立为前提条件，实践中可能产生前述疑惑。但如果认为抵押权尚未设立，通过流质条款反而能取得优先受偿效力，显然违背了担保物权的基本法理。基于此点考量，可以认为第401条后段中有关“只能依法就抵押财产优先受偿”中“依法”限定了优先受偿权的适用空间，即只有已经依法具备优先受偿权的抵押权才能优先受偿。如此解释的遗憾之处在于，这种语义上的循环可能会导致对第401条前述规定必要性的质疑，即已经取得优先受偿权的抵押权自然具备优先受偿效力而无需401条进行重复规定。

未办理抵押登记的动产抵押合同，抵押权人能否依据流质条款优先受偿和对前述疑惑的分析一样，如果动产抵押本身依法具备优先受偿权则流质条款的有无均不影响该优先受偿权的成立。而依据《民法典》第394条抵押权具有优先受偿权，依据第400条动产抵押依据抵押合同即可设立。据此，可以认为未办理抵押登记的动产抵押有优先受偿效力。再根据《民法典》第403条和第404条，未经登记的动产抵押不能对抗善意第三人，也不能对抗无论是否善意但已经在正常经营活动支付合理对价的买受人，除该两条规定主体之外，应该认为即便是未经登记的动产抵押也能对抗抵押人的其他一般债权人。

如何与以物抵债、让与担保等非典型担保制度协调最高法院《九民会纪要》第71条第2款就违反禁止流质规定的归属型让与担保的法律后果，规定：“当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持……”该

规定与《民法典》第401条关于流质条款的法律后果“只能依法就抵押财产优先受偿”，在处理上是相似的。第401条不评价效力、仅规定法律后果的立法方式，使得未来对于所谓以物抵债、买卖型担保等涉嫌构成流质的交易安排，存在通过解释的方式适用该条规定处理的可能性。

2.先租后抵，需转移占有才能对抗抵押权

《民法典》第405条规定强调了“转移占有”，抵押权人可以通过尽调的方式进行了解，判断抵押权是否安全。未来如果出现恶意倒签合同的情况，抵押权人根据尽调所固定的证据可满足维权的要求，即在设定抵押时没有转移占有，因此租赁权不得优先于抵押权，可以实现更好的债权保护效果。同时，《民法典》第405条将抵押权设立时间作为判断权利次序的依据，修正了《物权法》第190条规定存在“双重标准”的瑕疵。

需要注意的是，该条规定判断租赁权与抵押权权利次序时以抵押权设立时间为准。在不动产抵押，由于抵押自登记时设立，自不发生疑问。但在动产抵押，《民法典》第403条规定“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”，那么在抵押合同生效后、办理登记前，依第403条的规定抵押权不具有对抗效力，而依第405条的规定则能够对抗合同生效（即抵押设立）后的承租人，似存在矛盾之处。法院将如何认定，有待进一步明确。

3.抵押财产转让无需经抵押权人同意，同时确认抵押权的追及效力

《民法典》第406条回归传统理论，规定抵押人可以转让抵押财产、无需征得抵押权人同意（当事人也可以另行约定），并明确了抵押权的追及效力。该条规定符合抵押权以支配和取得标的物的交换价值为内容的本质，有利于促进交易、充分发挥物的经济效用。

根据该条规定，如抵押权人欲限制抵押人对抵押财产的处分，双方可以进行约定。但该条并未就当事人达成的约定具有何种效力、能否对抗买受人等作出规定，未来还需通过司法解释进一步明确。

明确规定同一财产上抵押权、质权并存时的清偿顺序

《民法典》第415条的规定，弥补了《物权法》的漏洞，以立法明确了抵押权、质权并存时顺位如何确定的问题，有助于解决当事人对权利顺位的争议。

实践中，融资人往往以其财产（如生产用的原材料等）设立抵押、质押进行重复融资，抵押权人应当加强办理动产抵押登记的意识，避免因未办理或未及时办理登记、劣后于质权人而实际上无法获得清偿。质权人则应当及时进行交付，注意完善并妥善保存交付及持续占有质物的证据，尤其是在委托第三方监管的情形下，更要特别关注交付及占有的完整资料。

4.新增抵押物价款债权人的抵押权优先受偿的规定

该条规定是《民法典》编纂中新增加的规定，在公布后受到了部分学者的质疑。如孙宪忠教授认为：“该条文的用语晦涩难懂，不但一般人难以理解，即使专业人士对其制度设想也是难以捉摸。这个条文的立法目的和制度，确实不准确、不妥当。”

我们理解，该条规定的目的在于保障出卖人的利益，在所有权保留制度之外为出卖人收回转让价款提供另一种保护路径。根据该条规定，出卖人需与买受人签订抵押合同并在交付后十日内办理抵押登记，方能适用该条。出卖人依该条享有的权利保障仅是优先于交付后（交付前买受人未取得所有权，无法设立担保物权）、登记前（登记后即产生对抗效力，无需适用该条规定），总计不超过十日间标的物上所设立的担保物权。

从规定内容看来，该条适用空间较小、权利保障力度一般，实际效果如何还需在实践中进一步检验。既然该规定已经作出，出卖人在对买受人的清偿能力有所质疑的时候，不妨采取转让后及时办理抵押登记的方式，取得对转让标的第一顺位的抵押权，以担保转让价款债权的实现。