行政指导

首先,行政指导是否属于权力行为。

权力行为的实施对于受体来说是具有强制力的,任何人不能阻止权力主体按应有的方式实施某行为;而不是说权力行为的行为方式是强制受体必须怎么办,其行为方式可以是多样的,包括强制方式和非强制方式、权力行为是指公权力主体运用其所拥有的权力所实施的行为。

行政指导是事实行为还是行政行为。

行政行为是享有行政权能的组织和个人运用行政
权对行政相对人所做的法律行为。

②行政行为具有单方性、无偿性和强制性。

行政行
为以相对人是否确定为标准,还可以分为具体行政行为和抽象行政行为。

法律行为最重要的特征之一是能引起法律效果,即引起、变更、消灭法律关系。

行政指导显然是单方行为,它作出后,并不是必然引起法律效果。

如果相对人不做任何表示,该
行政指导就不产生效果,而一旦行政相对人基于信赖对违法、失职、滥用的行政指导做出反应并因此而受损的话,那我们不能不说在行政机关和行政相对人之间建立了法律关系:因为行政相对人的权益受损与行政机关的指导行为具有一定程度上的因果关系,行政机关作为特殊主体不能将责任推脱到相对人身上。

因此,我们不能绝对的认为行政指导不产生法律效果。

然而,行政指导的“自愿合作”性显然是与一般行政行为的“强制性”相违背的,因此又不能把行政指导定义为传统意义上的行政行为。

日本：日本《行政程序法》上所说的行政指导行为，是指行政机关在其任务或者所掌
管事务的范围内，为了实现一定的行政目的，而对特定的人要求一定的作为或者不作
为等，不属于处分的指导、劝告、建议及其他行为（《行政程序法》第2条第6项）。

在日本行政法学科及法律体系下，行政指导行为的分类大致包括助成指导，即以协助
相对方，助成其行为的行政指导行为；调整指导，即调整相关关系人对立等情形的行
政指导行为；规制指导，即以规劝相对人不进行或改正某种行为的行政指导行为等等。

这也是当今被普遍承认的行政指导行为的分类。

在指导原则上，日本《行政程序法》
规定的关于行政指导行为的一般原则：（1）从事行政指导行为的人，不得超越该行政机关的任务以及所管辖事务的范围；（2）服从或者不服从行政指导行为，是任意的；（3）不得因为不服从行政指导行为而进行不利的对待（《行政程序法》第32条）。

除了上述法律规定的行政指导行为一般原则，诸如信赖保护原则等在判例中也有所见，例如“在信赖基于工厂诱导措施的具体性劝告、劝诱而投入了资金和劳力之后，前述
工厂诱导措施被变更的情况下，判例承认了村政府的民事不法行为责任。

（日本最开
始的行政诉讼大多是依据民事诉讼法律的相关原则等进行的，直到专门的行政诉讼法
被制定——笔者注。

）除了上述日本行政指导行为一些基本概念及立法情况外，日本对于因行政指导行为而产生利益损害的救济问题，也因行政指导行为本身的日臻完善
而逐渐成形。

因为实体法对行政指导行为往往只能规范其原则等问题，而行政指导行
为本身具备的裁量权若被滥用，只能从损害救济手段来弥补该不足了。

相应的，日本
行政指导行为相关的救济手段包括苦情制度、行政复议以及行政赔偿等。

行政苦情制度的产生有其特殊的背景:20世纪70年代以来“非司法化(dedudicialzation)的呼声高涨,出现了司法外代替性纷争解决制度,即非审判性纠纷解决运动(简称ADR)的普及化倾向。

行政苦情制度即是在这一背景诞生的,虽然出现较晚,但是逐渐发展起来,
是一种新型有效的救济渠道。

苦情制度行政苦情制度即行政苦情申诉与处理制度简称
苦情制度或怨情制度它在广义上是指行政机关受理国民有关对行政的不满、不服等的
苦情申诉并为谋求对此的解决而采取的必要措施。

这是作为面向国民窗口的各行政机
关日常进行的事务是事实上的行为。

狭义上的苦情处理是指特别设立的苦情处理机关
根据来自国民的苦情申诉在进行必要的调查的基础上将苦情内容通知有关机关为谋求
其解决而采取劝告、调停等必要的措施。

在日本行政法中专门为处理苦情申诉案特别
规定了受理机关
行政指导相对人对于由不法(包括违法或不良)行政指导行为所造成的利益损害,或其他
有损利益的制裁,可以申请国家赔偿。

这一过程并不排除行政指导相对人的主观责任,如在明知行政指导在诱导违法或者犯罪,甚至是指导内容本身违法的情况下,仍然抱着可以获得不法利益或者受损后可请求国家赔偿的心理,遵行实施相应指导,这种情况下应该追究相对人的民事或者刑事责任。

关于这点,最高裁判所早在20世纪70年代的石油卡特尔案件中作出判示。

目前,按照日本行政法学界观点,行政指导若是对行政相对人的权利和义务产生了实质的法律效果,便具有法律的拘束力,行政指导本身能够成为行政诉讼的受案范围。

多数学者还认为,如果对不服从指导的相对人实施违法的制裁措施,法院则应当受理请求取消行政指导之诉。

对于行政指导行为的可诉性而言，由于日本法律规定了行政指导行为不属于处分行为，故多数行政法学者认为行政指导行为不可诉，这不仅是理论观点，实践中法院在面对
以行政指导行为违法侵权而起诉的案件都在审查阶段即被驳回了。

虽然日本行政指导行为理论界对行政指导行为的不可诉观点越来越感到不妥，但囿于现存立法、理论和
制度，没有拿出令人信服的可诉性的观点，虽然在实践中的行政诉讼案例中，行政指
导行为不可诉这一“沉默的观点”已经被打破了。

（这些案例中比较有名的有石油卡
特尔案、窗口指导案、环境保护案等。

）
韩国：1996 年出台了《韩国行政程序法》，该法在第二条即对行政指导行为给予规范：“行政指导，谓行政机关为实现一定的行政目的，在所管事务范围内为使特定人做或
不做一定行为而进行的指导劝告及指教等行政作用”。

《韩国行政程序法》关于行政
指导行为程序部分在结构上对之前的程序法草案并无改动。

在此次立法活动中，最大
的亮点在于对比例原则的创新性叙述：“行政指导应采取为达成其目的所必要且最少
限度之方法为之。

但不得违反受指导者之意思，不当地强为要求。

”这点在借鉴日本
行政立法之上的创新是该法最被津津乐道之处。

第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：
（一）对行政拘留、暂扣或者吊销许可证和执照、责令停产停业、没收违法所得、没
收非法财物、罚款、警告等行政处罚不服的；
（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施和行政强制执
行不服的；
（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作
出的有关行政许可的其他决定不服的；
（四）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；
（五）对征收、征用决定及其补偿决定不服的；
（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝
履行或者不予答复的；
（七）认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权的；（八）认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争的；
（九）认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务的；
（十）认为行政机关没有依法支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇的；（十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经
营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的；
（十二）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的。

第十二条人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：
(一)国防、外交等国家行为；
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；
(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；
(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。