企业股改上市主要法律问题及解决对策

内部经营管理机构，独立行使经营管理职权，与控股股东、 实际控制人及其控制的其他企业间不得有机构混同的情形。
第十九条 发行人的业务独立。发行人的业务应当独
立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股 股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争
或者显失公平的关联交易。
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企业股改上市主要法律问题及解决对策
­《首次公开发行股票并上市管理办法》主要法律条款解读
© 第十四条 发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场 独立经营的能力。 第十五条 发行人的资产完整。生产型企业应当具备与生产 经营有关的生产系统、辅助生产系统和配套设施，合法拥有与 生产经营有关的土地、厂房、机器设备以及商标、专利、非专 利技术的所有权或者使用权，具有独立的原料采购和产品销售 系统；非生产型企业应当具备与经营有关的业务体系及相关资 产。 第十六条 发行人的人员独立。发行人的总经理、副总经理、 财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实 际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他 职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领 薪；发行人的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制 的其他企业中兼职。
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八 公司治理结构问题
© 第二十一条 发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、 监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能 够依法履行职责。
© 股东大会－权力机构
董事会－决策机构 员－执行者
监事会－监督机构 高级管理人
© 《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，上市公司 独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所 受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观 判断的关系的外部董事。
事项； （十四）审议批准变更募集资金用途事项； （十五）审议股权激励计划； （十六）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项。 注释：上述股东大会的职权不得通过授权的形式由董事会或其他机构和个人代为行使。
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八 公司治理结构问题－临时股东大会的召集
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七 “五独立”问题－财务独立／机构独立／业务独立
© 第十七条 发行人的财务独立。发行人应当建立独立的 财务核算体系，能够独立作出财务决策，具有规范的财务 会计制度和对分公司、子公司的财务管理制度；发行人不 得与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业共用银行 账户。 第十八条 发行人的机构独立。发行人应当建立健全
© 公司控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实际支配公司 行为的权力，其渊源是对公司的直接或者间接的股权投资关系。因此，认 定公司控制权的归属，既需要审查相应的股权投资关系，也需要根据个案 的实际情况，综合对发行人股东大会、董事会决议的实质影响、对董事和 高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判断。
讲座指南
14：00—14：30 14：30—14：40 14：40—16：00 16：00—16：20 16：20—17：30 17：30—18：00
签到（凭赠票、听课证或现场购票） 主持人介绍IPO概要及嘉宾 问题一——问题八 休息20分钟（互动、咨询、报名） 问题九——问题十五 讲座结束（填写教学质量反馈表；疑问解答）
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五 实际控制人问题－多人共同控制情形
© 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的，应当符合以下条件： （一）每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权； （二）发行人公司治理结构健全、运行良好，多人共同拥有公司控制权的情况不 影响发行人的规范运作； （三）多人共同拥有公司控制权的情况，一般应当通过公司章程、协议或者其他 安排予以明确，有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明 确，该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的，共同 拥有公司控制权的多人没有出现重大变更； （四）发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。 发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制 权的真实性、合理性和稳定性，没有充分、有说服力的事实和证据证明的，其主 张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的，发行审核 部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。 如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化， 且变化前后的股东不属于同一实际控制人，视为公司控制权发生变更。 发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定 性的，比照前款规定执行。
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八 公司治理结构问题－董事会议事规则
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五 实际控制人问题－不存在实际控制人情形
© 发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归 属难以判断的，如果符合以下情形，可视为公司控制权 没有发生变更： （一）发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业 务在首发前3年内没有发生重大变化； （二）发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效 性； （三）发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳 定措施的，发行审核部门可将该等情形作为判断公司控 制权没有发生变更的重要因素。
© 上市公司设董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹 备、文件保管以及公司股东资料管理,办理信息披露事务等事宜。
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八 公司治理结构问题－股东大会的职权
© 《上市公司章程指引（2006年修订）》第四十条 股东大会是公司的权力机构，依法行使下列 职权： （一）决定公司的经营方针和投资计划； （二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项； （三）审议批准董事会的报告； （四）审议批准监事会报告； （五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案； （六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案； （七）对公司增加或者减少注册资本作出决议； （八）对发行公司债券作出决议； （九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议； （十）修改本章程； （十一）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议； （十二）审议批准第四十一条规定的担保事项； （十三）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的
. 房屋？土地使用权？商标／专利／非专利／软件著
作权？厂房租赁？
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四 业务合法性问题
© 第十一条 发行人的生产经营符合法律、行政法规和 公司章程的规定，符合国家产业政策。
© 《产业结构调整指导目录(2005年本)》－鼓励类－ 限制类－淘汰类（落后生产工艺装备－落后产品）
曹平生 合伙人律师 广东君言律师事务所
2008年3月30日
提纲
一 多层次资本市场体系的法律架构 九 董事、监事和高级管理人员问题
二 持续经营时间问题
十 重大违法行为问题
三 主要资产权属问题
十一 重大或有事项问题
四 业务合法性问题
十二 财务指标问题
五 实际控制人问题
十三 税收问题
六 股权问题
十四 持续盈利能力问题
为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任 公司成立之日起计算。
. 自然人股东个税？评估？整体变更与整体改制？整
体变更与股权转让／增资扩股？外商投资企业？国 企改制？
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三 主要资产权属问题
. 第十条 发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者
股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完 毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。
七 “五独立”问题
十五 募集资金运用问题
八 公司治理结构问题
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一 多层次资本市场体系的法律架构
.基本法律
.主板 .中小板 .创业板
《证券法》《公司法》 《首次公开发行股票并上市 管理办法》
《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》（征求 意见稿）
.三板
《证券公司代办股份转让系统中关村科技园区非上市股
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© 《外商投资产业指导目录（2007年修订）》 －鼓励 类－限制类－禁止类
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五 实际控制人问题
© 第十二条 发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理 人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。
© 重组／幅度／同一实际控制人？重大变化？
© 从立法意图看，《首发办法》第十二条规定要求发行人最近3年内实际控制 人没有发生变更，旨在以公司控制权的稳定为标准，判断公司是否具有持 续发展、持续盈利的能力，以便投资者在对公司的持续发展和盈利能力拥 有较为明确预期的情况下做出投资决策。
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六 股权问题
© 第十三条 发行人的股权清晰，控股股东和受控股股 东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存 在重大权属纠纷。
© 委托持股？信托持股？股权激励？超过200人？历史 沿革？国有资产管理？集体资产量化到个人？
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七 “五独立”问题－资产完整／人员独立
非上市公众公司 份有限公司股份报价转让试点办法》
股票交易市场 《首次公开发行股票且不上市的管理办法》（制订中） （OTC）
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二 持续经营时间问题
. 第九条 发行人自股份有限公司成立后，持续经营时
间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。 有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更
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五 实际控制人问题－国企重组情形
© 因国有资产监督管理需要，国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构无偿 划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进行重组等导致发行人控股股 东发生变更的，如果符合以下情形，可视为公司控制权没有发生变更： （一）有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督管理的整体性调整， 经国务院国有资产监督管理机构或者省级人民政府按照相关程序决策通过，且发 行人能够提供有关决策或者批复文件； （二）发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联交易，不存在故意规 避《首发办法》规定的其他发行条件的情形； （三）有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管理层、主营业务和独 立性没有重大不利影响。 按照国有资产监督管理的整体性调整，国务院国有资产监督管理机构直属国有企 业与地方国有企业之间无偿划转国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变 更的，比照前款规定执行，但是应当经国务院国有资产监督管理机构批准并提交 相关批复文件。 不属于前两款规定情形的国有股权无偿划转或者重组等导致发行人控股股东发生 变更的，视为公司控制权发生变更。
© 《上市公司章程指引（2006年修订）》第四十二条 股东大会分为年 度股东大会和临时股东大会。年度股东大会每年召开1次，应当于上 一会计年度结束后的6个月内举行。
© 《上市公司章程指引（2006年修订）》第四十三条 有下列情形之一 的，公司在事实发生之日起2个月以内召开临时股东大会： （一）董事人数不足《公司法》规定人数或者本章程所定人数的 2/3时； （二）公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时； （三）单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时； （四）董事会认为必要时； （五）监事会提议召开时； （六）法律、行政法规、部门规章或本章程规定的其他情形。