关于债权行为与物权行为二分论的几点看法

关于债权行为与物权行为二分论的几点看法

一、二分论实践确认。

物权法自2007年10月1日实施，确立了债权行为与物权行为二分论，物权行为有自己的单独成立、变更、消灭要件，但物权行为成立的大多数情况下，是以债权行为为前因的。对待一个法律关系，要注意提炼出债权行为与物权行为；物权行为是否成立不影响债权行为的成立及效力。

二、土地承包经营权（家庭承包）的权利种类变更。

2007年10月1日物权法实施前，土地承包经营权（家庭承包）受《中华人民共和国农村土地承包法》（２００２年８月２９日制定）调整，没明确是用益物权，属于债权。但按照该承包法及《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年9月1日起施行）的规定，按债权对待的情况下，承包经营权的流转方式包括但不限于转让、转包、出租，笔者这里只探讨转让。物权法实施后，转让就是物权的转让，适用物权变更规则，债权行为和物权行为分离很好理解，但即使该权上升到物权的保护高度，转让仍要经过发包方的同意，发包方根据法律规定决定是否同意（拒绝理由可以参见农村土地承包法及土地法），具体操作流程笔者认为是这样，承包人与受让人订立转让合同，该合同属于债权合同，承包人与受让人共同到发包人处办理同意（过户）手续。物权法实施前，转让应理解为合同权利义务的整体转让，属于债权的转让，依据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条

“承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效”的规定，发包方不同意过户的，转让合同无效。

三、以上述土地承包经营权（家庭承包）转让为例，进一步大胆理

论探讨。

物权法生效前，土地承包经营权（家庭承包）转让，虽然考虑为债权的转让，但考虑其属于“物权化”债权，可考虑裁量标准可以参照物权的流转程序及理念，即先订立债权转让合同，该合同单独判断效力，经发包方同意（过户）类似物权过户，不能过户的，考虑双方违约责任进行处理。

四、关于租赁权转让的定性分析。

租赁权的转让属于租赁合同权利义务的转让，按照合同理论得经过出租人同意；参照上述理论，承租人与受让人订立的合同为有效的租赁权转让合同，经过出租人同意过户，即可取得租赁权。

五、一房二卖的处理。

根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年6月1日起施行）第十条“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持”的规定，后一买受人与出卖人恶意串通订立合同，即使完成房屋过户，先买受人的买卖合同仍然有效，此债权受诚实信用原则的保护。“恶意串通”最简单的认定是后买受人明知先买受人与出卖人的存在买卖合同关系。先买受人可以要求出卖人配合过

户。

如果后买受人去过户时，房产局如果知道存在先买受人与出卖人存在买卖合同，是否有保护先买受人的义务，除非先买受人进行了预告登记（物权登记），否则无义务保护，因为物权法坚持物权变动无因性理论，不考虑基础债权关系，只考虑双方物权变动的意思表示。

六、参照上述理论，处理租赁权转让的规则。

订立转让合同后，共同到出租人处办理过户，存在“一房二租”的情况，承租人与哪个受让人到出租人处申请过户，出租人根据合同约定和法律规定的同意权，决定过户。

先受让人的救济途径是先否定后转让合同的效力，然后要求承租人与其共同到出租人处过户，并要求出租人按租赁合同约定的条件批准过户。

七、租赁权转让合同的定性分析。最显著特征，受让人一次支付转

让费，其他按原租赁合同承担权利义务；与转租合同的显著区别，转租合同约定的次承租人向承租人支付的转租费肯定比原约定的租赁费要高，约定转租期间，赚取利差。

以上涂鸦，仅供参考

笔者：邹庆国