刷单行为的解释逻辑及规制进路
相关主题
- 1、下载文档前请自行甄别文档内容的完整性，平台不提供额外的编辑、内容补充、找答案等附加服务。
- 2、"仅部分预览"的文档,不可在线预览部分如存在完整性等问题,可反馈申请退款(可完整预览的文档不适用该条件!)。
- 3、如文档侵犯您的权益，请联系客服反馈,我们会尽快为您处理(人工客服工作时间：9:00-18:30)。
ຫໍສະໝຸດ Baidu
摘 要：刷单行为屡禁不止，有必要通过刑法手段规制刷单行为。刷单行为侵害的法益具有复合性、复杂性等 特点。正向刷单行为不构成非法经营罪，但可通过虚假广告罪、非法利用信息网络罪以及诈骗罪对其予以规制。 反向刷单行为可通过损害商业信誉、商品声誉罪进行规制。此外，应当在刷单行为的刑法规制中增强谦抑原则 的运用。只有行业自律规范与行政处罚都不足以有效遏制刷单行为时才可适用刑法。 关键词：刷单；非法经营；刑法解释；谦抑原则 ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－５０３５．２０１９．０５．００９ 中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－５０３５（２０１９）０５－００５０－０７
（一） 追根溯源：刷单行为屡禁不止的原因
刷单行为从电子商务开始就已经存在了［３］。有 学者认为，刷单的方式已经历了 ５代，其中最新一 代的刷单方式是发单者与刷单者在独立的第三方刷 单平台上完成刷单的全部流程［４］。虽然表面看起来 刷单的主体并不包括电商平台，但笔者认为有效打 击刷单行为的关键在于各个电商平台。因为刷单的 需求主要源于电商平台上的商家，电商平台是商家 的直接管理者。当电商平台对网店疏于管理时，非 法刷单行为就会比较猖獗。具体而言，刷单行为屡 禁不止的原因有以下几个方面。 １现有的网店信用评价机制为刷单提供了空间
长期以来，对于刷单行为大多通过行业自律、 电子商务平台出台的治理规范以及行政处罚予以规 制。但这种治理机制在实践中并没有收到有效遏制 刷单行为的效果，刷单行为反而愈演愈烈。所以， 应全面审视刷单行为的构造以及在理论上考虑该行
收稿日期：２０１９－０６－１２ 作者 简 介：王 冠 军 （１９９２－），男，河 南 安 阳 人，在 读 硕 士，主 要
从事刑法学研究．
为是否构成犯罪及构成何种犯罪，特别是近来司法 实务中不时出现刷单入刑的实例［２］，使在刑法上对 此种行为进行分析定性的需求显得更为迫切。
一、现实审视：刷 单 行 为 屡 禁 不 止 的 原因、侵害法益及类型
互联网的迅猛发展也催生了网络违法行为 （如 刷单行为），虽然对于新兴事物存在立法上的滞后 性，但这并不妨碍教义学意义上的分析。不同的学 者对于刷单行为的定性与处罚仍然存在争议，特别 是 ２０１５年南京一法院审结的第一例反向刷单入刑 案之后② ，对于刷单行为性质的争议越发突出。
类似于某宝、Ａ平台等的电子商务平台的网店 排名基本是按照该网店的信用等级进行的，这种排 名方式对于网店的信用评价机制过度依赖。消费者 为了降低网购的风险，大多会选择信用比较高的网 店进行购物，其基本的表现就是消费者更偏向选择 搜索结果中排名靠前的商品或者网店。排名跟网店 信誉直接挂钩，网店主为了提高自己的搜索排名， 成本较低的刷单就成了首选［７］。 ３对于刷单行为的处罚较为机械
（二） 价值判断：刷单行为侵害的法益
无论是何种形式的刷单行为，其本质都加剧 了电商 平 台、商 家 及 消 费 者 之 间 信 息 的 不 对 称、 改变了商家的信用等级，进而影响商品销量。由
网络技术日新月异，催生出了不同的电子商务 模式 （如 Ｂ２Ｂ、Ｃ２Ｃ等），也方便了人们的生活。 电子商务规模非常庞大。截至 ２０１８年 １２月，我国 网络购物用户已达 ６１０亿，较 ２０１７年年底增长 １４４％。其 中， 网 上 外 卖 用 户 已 达 ４０６亿， 较 ２０１７年年底增长 １８２％。电子商务的从业人员数 量接近５０００万［１］。 与 此 同 时， 电 子 商 务 领 域 中 的 刷单行为也日益猖獗，颇为引人注目。刷单行为是 随着电子商务的蓬勃发展而出现的特殊行为模式， 且多集中在电商平台 （如淘宝、京东及饿了么等） 的商家中。刷单的目的是通过改变商家的信用，进 而影响商家的信誉 （或好或坏）。简而言之，刷单 是指在电子商务平台上，通过对商品进行虚假评价 或者进行虚假交易的方式来达到自己目的的行为。 刷单的形式多种多样，可以是进行虚假交易追求交 易的数量，也可以是 “刷钻”①。
以 Ａ平台为例，其平台商家的信用评价体系的
第 ５期
王冠军：刷单行为的解释逻辑及规制进路
５１
逻辑是：凡是注册成为 Ａ平台会员的消费者，在 该平台上购物之后都有权利对自己所买商品的质量 等进行评价，然后其他买家通过浏览该商品已有的 评价来决定自己是否要购买该商品，之后再对该商 品进行评价，循环往复并以此形成销售该商品商家 的信用［５］。这种传统的信用评价机制虽符合一般人 的行为逻辑，但存在致命的缺陷：当用户评价成了 衡量商家信用等级的主要 （甚至是唯一） 因素而 信用又是商家营销的重要手段之后，商家会通过各 种手段提高自己店铺的信用等级，而这就为刷单提 供了源源不断的动力。因此，电商平台虽然为遏制 非法刷 单 行 为 出 台 了 各 种 措 施，也 做 出 了 各 种 努 力［６］，却无法有效遏制非法刷单行为。 ２现有的网店排名规则不合理
第 ３４卷 第 ５期 ２０１９年 １０月
洛阳理工学院学报（社会科学版） ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｕｏｙａｎｇＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）
Ｖｏｌ３４ Ｎｏ５ Ｏｃｔ２０１９
刷单行为的解释逻辑及规制进路
王 冠 军
（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 ４３００７３）
电商平台的处罚机制大多为先处罚后申诉的模 式，以 “某宝规则” 第三十九条为例，当出现危 及交易 和 账 户 安 全 的 行 为 时，根 据 危 险 的 程 度 不 同，电商平台有权直接采取包括关闭店铺、全店商 品屏蔽以及全店商品降权等临时的权利限制措施， 直至危险可控。当被处罚的商家有异议时，只能通 过事后 申 诉 的 方 式 进 行 救 济，申 诉 的 程 序 较 为 繁 琐，且商家要想证明处罚不当，必须力证自己没有 刷单行为，而证明自己没有刷单行为并非易事。这 种机械化的处罚模式是依据形式审查的结果做出 的，很容易出现判断错误的情况［８］，同时也无益于 遏制刷单行为。
摘 要：刷单行为屡禁不止，有必要通过刑法手段规制刷单行为。刷单行为侵害的法益具有复合性、复杂性等 特点。正向刷单行为不构成非法经营罪，但可通过虚假广告罪、非法利用信息网络罪以及诈骗罪对其予以规制。 反向刷单行为可通过损害商业信誉、商品声誉罪进行规制。此外，应当在刷单行为的刑法规制中增强谦抑原则 的运用。只有行业自律规范与行政处罚都不足以有效遏制刷单行为时才可适用刑法。 关键词：刷单；非法经营；刑法解释；谦抑原则 ＤＯＩ：１０．３９６９／ｊ．ｉｓｓｎ．１６７４－５０３５．２０１９．０５．００９ 中图分类号：Ｄ９２４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７４－５０３５（２０１９）０５－００５０－０７
（一） 追根溯源：刷单行为屡禁不止的原因
刷单行为从电子商务开始就已经存在了［３］。有 学者认为，刷单的方式已经历了 ５代，其中最新一 代的刷单方式是发单者与刷单者在独立的第三方刷 单平台上完成刷单的全部流程［４］。虽然表面看起来 刷单的主体并不包括电商平台，但笔者认为有效打 击刷单行为的关键在于各个电商平台。因为刷单的 需求主要源于电商平台上的商家，电商平台是商家 的直接管理者。当电商平台对网店疏于管理时，非 法刷单行为就会比较猖獗。具体而言，刷单行为屡 禁不止的原因有以下几个方面。 １现有的网店信用评价机制为刷单提供了空间
长期以来，对于刷单行为大多通过行业自律、 电子商务平台出台的治理规范以及行政处罚予以规 制。但这种治理机制在实践中并没有收到有效遏制 刷单行为的效果，刷单行为反而愈演愈烈。所以， 应全面审视刷单行为的构造以及在理论上考虑该行
收稿日期：２０１９－０６－１２ 作者 简 介：王 冠 军 （１９９２－），男，河 南 安 阳 人，在 读 硕 士，主 要
从事刑法学研究．
为是否构成犯罪及构成何种犯罪，特别是近来司法 实务中不时出现刷单入刑的实例［２］，使在刑法上对 此种行为进行分析定性的需求显得更为迫切。
一、现实审视：刷 单 行 为 屡 禁 不 止 的 原因、侵害法益及类型
互联网的迅猛发展也催生了网络违法行为 （如 刷单行为），虽然对于新兴事物存在立法上的滞后 性，但这并不妨碍教义学意义上的分析。不同的学 者对于刷单行为的定性与处罚仍然存在争议，特别 是 ２０１５年南京一法院审结的第一例反向刷单入刑 案之后② ，对于刷单行为性质的争议越发突出。
类似于某宝、Ａ平台等的电子商务平台的网店 排名基本是按照该网店的信用等级进行的，这种排 名方式对于网店的信用评价机制过度依赖。消费者 为了降低网购的风险，大多会选择信用比较高的网 店进行购物，其基本的表现就是消费者更偏向选择 搜索结果中排名靠前的商品或者网店。排名跟网店 信誉直接挂钩，网店主为了提高自己的搜索排名， 成本较低的刷单就成了首选［７］。 ３对于刷单行为的处罚较为机械
（二） 价值判断：刷单行为侵害的法益
无论是何种形式的刷单行为，其本质都加剧 了电商 平 台、商 家 及 消 费 者 之 间 信 息 的 不 对 称、 改变了商家的信用等级，进而影响商品销量。由
网络技术日新月异，催生出了不同的电子商务 模式 （如 Ｂ２Ｂ、Ｃ２Ｃ等），也方便了人们的生活。 电子商务规模非常庞大。截至 ２０１８年 １２月，我国 网络购物用户已达 ６１０亿，较 ２０１７年年底增长 １４４％。其 中， 网 上 外 卖 用 户 已 达 ４０６亿， 较 ２０１７年年底增长 １８２％。电子商务的从业人员数 量接近５０００万［１］。 与 此 同 时， 电 子 商 务 领 域 中 的 刷单行为也日益猖獗，颇为引人注目。刷单行为是 随着电子商务的蓬勃发展而出现的特殊行为模式， 且多集中在电商平台 （如淘宝、京东及饿了么等） 的商家中。刷单的目的是通过改变商家的信用，进 而影响商家的信誉 （或好或坏）。简而言之，刷单 是指在电子商务平台上，通过对商品进行虚假评价 或者进行虚假交易的方式来达到自己目的的行为。 刷单的形式多种多样，可以是进行虚假交易追求交 易的数量，也可以是 “刷钻”①。
以 Ａ平台为例，其平台商家的信用评价体系的
第 ５期
王冠军：刷单行为的解释逻辑及规制进路
５１
逻辑是：凡是注册成为 Ａ平台会员的消费者，在 该平台上购物之后都有权利对自己所买商品的质量 等进行评价，然后其他买家通过浏览该商品已有的 评价来决定自己是否要购买该商品，之后再对该商 品进行评价，循环往复并以此形成销售该商品商家 的信用［５］。这种传统的信用评价机制虽符合一般人 的行为逻辑，但存在致命的缺陷：当用户评价成了 衡量商家信用等级的主要 （甚至是唯一） 因素而 信用又是商家营销的重要手段之后，商家会通过各 种手段提高自己店铺的信用等级，而这就为刷单提 供了源源不断的动力。因此，电商平台虽然为遏制 非法刷 单 行 为 出 台 了 各 种 措 施，也 做 出 了 各 种 努 力［６］，却无法有效遏制非法刷单行为。 ２现有的网店排名规则不合理
第 ３４卷 第 ５期 ２０１９年 １０月
洛阳理工学院学报（社会科学版） ＪｏｕｒｎａｌｏｆＬｕｏｙａｎｇＩｎｓｔｉｔｕｔｅｏｆＳｃｉｅｎｃｅａｎｄＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙ（ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅ）
Ｖｏｌ３４ Ｎｏ５ Ｏｃｔ２０１９
刷单行为的解释逻辑及规制进路
王 冠 军
（中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 ４３００７３）
电商平台的处罚机制大多为先处罚后申诉的模 式，以 “某宝规则” 第三十九条为例，当出现危 及交易 和 账 户 安 全 的 行 为 时，根 据 危 险 的 程 度 不 同，电商平台有权直接采取包括关闭店铺、全店商 品屏蔽以及全店商品降权等临时的权利限制措施， 直至危险可控。当被处罚的商家有异议时，只能通 过事后 申 诉 的 方 式 进 行 救 济，申 诉 的 程 序 较 为 繁 琐，且商家要想证明处罚不当，必须力证自己没有 刷单行为，而证明自己没有刷单行为并非易事。这 种机械化的处罚模式是依据形式审查的结果做出 的，很容易出现判断错误的情况［８］，同时也无益于 遏制刷单行为。