第三讲：行政立法行为

（二）权力机关的监督
• 权力机关的监督既可以是事前监督，又可 以是事后监督。 事前监督主要是针对授权立法； 事后监督的主要形式是审查行政立法行为， 撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规 章。事后监督既可以针对特别授权立法， 又可以针对一般授权立法。 • 途径：撤销、备案、质询
（三）上级行政机关的监督 上下级行政机关的关系是领导与被领导、 监督与被监督的关系。 （四）司法机关的监督 人民法院享有审理行政案件、裁决行政争议 的权限。人民法院在审理行政案件、裁决 行政争议时要参考行政规章，因此要对行 政规章进行司法审查，就要确定行政 立法 是否合法有效，是否越权，是否违反法定 程序。 注：人民法院有向相应行政机或其上级行 政机关 ，或者人民代表大会提出撤销或改 变的建议，但没有改变行政法规、规章的 权力。
• 参考著作： • 1、刘莘：《行政立法研究》，法律出版社， 2003版 • 2、叶必丰 周佑勇：《行政规范研究》，法 律出版社，2002版
四、行政立法的程序
（一）行政立法程序 1、定义：指行政立法主体依法定权限制定行 政法规和行政规章所应遵循的步骤、方式 和顺序。 行政立法程序应由宪法、法律做原则规定， 然后再由配套的法规作具体、详尽的规定。
第三讲：行政立法行为
本节内容： 一、行政立法的概念与性质 二、行政立法体制 三、行政立法主体、权限与名称 四、行政立法的程序 行政立法听证制度及其实践问题
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五、对行政立法的监督 1、备案审查制度 2、权力机关的监督 3、上级行政机关的监督 4、司法机关的监督 5、行政法规审查制度及其实施存在的问题 六、行政规范性文件的概念、性质、种类及 其法律效力 • 七、对行政规范性文件的监督（中外比较） • 如何建立规范性文件审查机制？
（五）行政法规审查制度
• 现行《立法法》关于法规规章备案审查规定存在 的问题 • 现行《立法法》通过将大部分审查监督权授 予国务院行使来解决法规规章备案审查制度无法 发挥作用的状况，但是实际上赋予了国务院类似 于一种初审权。利用国务院的资源与权威解决问 题的方案，从长远来看，会偏离备案制度的性质 与应然状态，难以保障宪法赋予人大的法律监督 权的实施，也会产生一些问题： •
• （3）向地方各级人民政府和其工作部门的 备案。地方各级人民政府领导所属各工作 部门和下级政府，有权改变或撤销所属工 作部门不适当的命令、指示和下级人民政 府不适当的决定命令。自治州、县、自治 县、市、市辖区的人民政府各工作部门受 同级政府的领导，同时接受上级人民政府 主管部门的领导或业务指导。为了正确有 效行使这些权力，人民政府和各工作部门 也广泛采取备案的形式。
二是行政法规和规章的主要内容不涉及其 他部门业务的，则由主管部门负责起草。 制定行政法规、规章最具有实质意义的程 序是征求意见。 起草的程序： 行政法规的起草程序：《行政法规制定程 序条例》第三章（第10条至第16条） 规章的起草程序:《规章制定程序条例》（第 13条至第17条）
（3）审查 定义： 指行政法规、规章草案拟定之后 送交政府主管机构进行审议、核查的制度。 主要内容： 1、制定法规、规章的必要性和可行性 2、是否符合党和国家的方针、政策、法律 以及上一层次规范性文件的规定 3、是否在本机关的权限范围内，是否有越 权或滥用职权的现象 4、法规、规章草案的结构、文字等立法技 术是否规范
• 违背“有授权必有监督”的法学公理。一 方面，宪法规定了全国人大是最高权力机 关，其常委会是常设机关，主要职权是立 法权、监督宪法实施权，即可以说其是立 法机关与法律监督机关;另一方面，宪法规 定了国务院是国家最高行政机关，主要职 权是行政管理权，也有行使授权的立法权， 但是无论从各国宪法精神、法理来看，都 不能将授权立法权与授权立法的监督权同 时授予行政机关，使其集立法与立法监督 权于一身，而必须是由立法机关来掌控授 权立法的监督权。
2、行政立法程序 根据《立法法》、《行政法规制定程序条例》 和《规章制定程序条例》的规定，结合近年来 的立法实践，可对行政立法程序作一概括性的 阐述。 （1）立项 定义：指各级人民政府的法制机构或者各级人 民政府所属工作部门，根据国民经济和社会发 展五年计划所规定的任务，编制有指导性的行 政立法的五年计划和年度计划
辩论等制度引入，但只是较粗的框架， 存在一些不足，具体表现为：
1.职能分离原则的规定过死。我国对是否设 立专职的听证主持人及听证主持人应具备 何种资格等未作出具体规定。 2.听证范围过窄。声誉罚、财产罚、能力罚 和人身罚四种处罚中，只将较人身罚次之 的财产罚、能力罚列入，而将影响公民权 利最严重的人身罚排除在外。 3.听证原则中未确立案卷排他性原则。这一 原则的应用在国外很普遍。 4.举证程序上缺乏相应的操作规范。 5.听证的证据种类、举证责任方面存在立法 空白。 以上5点在行政立法听证制度建立之初尤其应 注意完善。
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• 涵义： 指行政机关机关在制定行政法规 和规章的过程中，就事实问题和法 律问题，以听证会或者其他方式， 听取有关团体、组织和公民的意见， 特别是听取与该法案利害关系的当 事人、专家学者的一项程序性法律 制度。
•我国现有听证制度的有关规定 我国的听证制度借鉴于西方国家，但也 有着直接的宪法来源，其原则符合我国宪 法精神，为我国宪法和行政法的发展注入 了新的活力。以行政处罚法为契机，中国 首次以法律的形式确立了听证制度，此后 的价格法将听证范围扩大到政府定价行为 领域，2000年新颁布的立法法又使行政听 证制度推进至行政立法领域。
德国有“法治国”理论，法国有“行政法治 原则”理论等，各国经发展完善，内容虽 有差异，但都具有深厚的法理基础和大体 相同的内容，即都有着告知和通知、公开 听证（除涉及国家秘密、商业秘密和个人 隐私外）、委托代理（允许获得必要的法 律帮助）、对抗辩论及制作笔录等共同点， 对有关国防、外交的规章，紧急与临时性 处分都不适用听证。可见从总体上各国的 听证范围都经历了一个由窄到宽的过程
（2） 行政处罚法。 行政处罚法第42条规定：“行政机关作 出符合责令停产停业、吊销许可证或执照、 较大数额罚款等处罚前，应告知当事人有 要求举行听证的权利；当事人要求听证的， 行政机关应当组织听证。”这是中国结合 自己的国情，借鉴国外听证制度的首次尝 试，也是中国行政程序制度发展的重要突 破。它将国外的通知与告知、听证会、
这种强制性的听证类似于日、韩等国的非 正式听证程序，而行政处罚法中的听证则 是一种类似于美国的审判型的正式听证程 序。另外，政府定价行为针对的是非特定 且反复适用的对象，属于抽象行政行为， 那么，这是否意味着我国听证制度已开始 超出具体行政行为的范围，进入抽象行政 行为领域？据报道，中央电视台于2001年 12月8日对广东省2002年公路春运价格听证 会进行了现场直播，这是我国第一次针对 春运公路客运价格举行的听证会，并且对 此进行全国直播，意义确实不同寻常，由 此可见“听证”的理念将随着媒体的传播 而深入人心。
• 听证制度的相关实践 （1） 宪法。我国宪法第2条第3款“人民依 照法律规定，通过各种途径和形式管理 国家事务，管理经济和文化事业，管理社 会事务”的规定，是行政听证制度公开、 参与原则的宪法依据，而公民对行政听证 制度的参与，是人民管理国家事务的途径 和方式之一。
宪法第27条第2款规定“一切国家机关和 国家工作人员必须依靠人民的支持， 经常保持同人民的密切联系，倾听人 民的意见和建议，接受人民的监督， 努力为人民服务。”这一规定为行政 听证制度奠定了宪法基础，也成为行 政立法听证的宪法依据。以后几部有 关听证制度的法律法规都是我国宪法 精神的细化。
（二）行政立法听证制度及其实践问题
• 听证制度的渊源 源于英国普通法上的自然公正原则 （natural justice），最初是支配法院活 动的一个程序规则，即任何人不能不经审 问就受处罚，法官必须听取双方意见才能 作出判决，这一原则后来就被移用到行政 程序中，成为支配行政机关活动的一个原 则。它的法律术语为听证（hearing），是 公正行使权力的前提和基本内容。
（5）签署与公布
• 签来自百度文库与公布是行政法规、规章生效的必经 途径和必要条件。 • 程序： 行政法规： 《行政法规制定程序条例》五章 27至27条 规章《规章制定程序条例》五章 29至32条
（6）备案
• 定义：指将已经公布的行政法规、行政规 章上报法定的机关，使其知晓，并在必要 时备查的程序。 • 备查的法律意义在于：有利于加强对行政 法规和行政规章的监督管理，有利于行政 法律规范本身的内部统一和协调，也有利 于社会主义法治的统一。 • 注：备案本身只是立法程序的一个后续阶 段，而不是立法本身。
主要内容 包括在一定时期里的行政法规、规章的拟定 、修改、补充、清理等各项工作。
立法项目的选择 首先，要认真研究每个立法项目的必要性。 其次，要研究立法项目的可行性。 再次，要明确该立法项目在法律、法规、规 章体系中的地位，以免法规、规章相互之间 的交叉 和冲突。
“立项”程序 制定行政法规的“立项”程序： 《行政法规制定程序条例》第二章（第6条至 第9条）
5、是否符合上报手续，以及相关的资料、 说明是否齐备等
审查的程序： 行政法规的审查程序：《行政法规制定 程序条例》第四章 17条至25条 规章的审查程序：《规章制定程序条例》 18条至26条
（4）决定 定义：又称“通过”，是指行政法规、规 章在起草、审查完毕后，交由主管机关的 正式会议讨论表决的制度。 程序： 行政法规：《行政法规制定程序条例》五章 26条 规章:《规章制定程序条例》五章27、28条
五、对行政立法的监督
（一）备案审查制度 规范性文件备案审查，也称事后审查制 度，是指规范性文件制定机关，在规范性 文件发布后的15日内，依法将规范性文件 报送上级机关，上级机关审查后，没有问 题的予以备案登记，发现问题的依法予以 纠正的制度。 根据国务院《全面推行依法行政实施纲 要》的要求，对行政机关制定的规范性文 件必须做到“有件必备，有备必审，有错 必纠”
（4）立法法 立法法明确将听证制度扩展到行政立法领 域。立法法第58条规定：“行政法法规在 起草过程中，应当广泛听取有关机关、组 织和公民的意见。听取意见可以采取座谈 会、论证会、听证会等多种形式。”该条 将听证作为一项严格的制度而非必经法定 程序规定下来，但缺乏具体的硬性规定， 对法规效力的影响不大。
制定规章的“立项”程序：《规章制定程序条例》 第二章（第9条至第12条）
（2）起草
定义：是指对列入计划的需要制定的行政 法规和规章，由人民政府各主管部门分别 草拟法案。 行政法规和规章的起草一般有两种： 一是较为重要的行政法规和规章，其主要内 容涉及几个业务部门业务的，由政府法制 机构或主要的部门负责，组成由有关部门 参加的起草小组进行工作。
• 依据接受备案的主体，备案可分为： （1）向国务院备案。为了保证地方法规、条 例和规章（含地方规章和部门规章）不与 行政法规相抵触，它们制定以后（自批准 之后起30日内）均要报国务院备案。 （2）向部委和国务院直属机构备案委和国务 院直属机构备案。 国务院主管部门和直 属机构可以要求省级政府的工作部门就制 定的重大行政措施和规范性文件报送备案。
（3）价格法。 1997年12月29日通过、1998年5月11日实 施的价格法在很大程度上发展了听证制度， 是我国行政立法听证制度的一个重要尝试。 《价格法》第23条用了“应当”二字，意 味着价格听证已成为一项程序性的法定义 务。它明确了消费者在价格活动中的地位 和参与定价的权利，要求政府在制定关系 群众切身利益的公用事业价格以及自然垄 断经营的商品价格时，不但要听取经营者 的意见，更要通过听证会制度听取消费者 的意见。
美国的听证是公民根据宪法“正当法律程 序”条款所享有的权利。美国国会1946年 通过的《联邦行政程序法》对听证作了明 确的规定，分为正式听证和非正式听证， 前者是审判型的听证，指双方当事人提出 证据，并反证，经相互辩论，由审理的行 政执法机构依听证记录作出决定；后者指 当事人在听证会上陈述主张，提出意见， 供行政机关制定法规或决定行政措施时参 考。《联邦行政程序法》将听证制度作为 行政程序的核心，此后各国在制定有关程 序的法律、法规时都有所借鉴。