公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策
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法学家 2007年第6期 [域外法与国际法]公平公正待遇的最新发展动向及我国的对策
余劲松Ξ
梁丹妮
ΞΞ
[摘 要] 国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一。近年来,投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加,而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持,从而置东道国于被动不利的境地。对此,缔约国可以通过在条约中对公平公正待遇加以定义,或对其适用范围加以限制,或对其适用的例外情况加以规定等方式,给公平公正待遇的解释和适用提供指南,限制仲裁庭在解释和适用公平公正待遇条款时的自由裁量权;或者将公平公正待遇排除在可仲裁事项之外。
[关键词] 公平公正待遇 习惯国际法 投资争端仲裁 国际投资协定
[Abstract] Fair and equitable treatment has become one of the m ost controversial clauses in international in2 vestment agreements1Recently,the claims brought by foreign investors against host states in light of such clause are in2 creasing rapidly,and the arbitrators have ruled in investor’s fav or in s ome cases,thereby often leaving a host state in a unfav orable position1The Parties to the treaties may provide guidance to the explanation and application of the fair and equitable treatment clause and thus refrain the discretion of arbitrators by giving a definition to the fair and equitable treatment,restricting the scope and coverage of the clause,or im posing certain exceptions on its application1Alternative2 ly,a state may als o preclude the matters concerning fair and equitable treatment from the scope of arbitration1
[K eyw ords] Fair and equitable treatment;Custom international law;Investor2state arbitration;International in2 vestment agreement
国际投资协定中的公平公正待遇目前已成为最具争议性的条款之一。特别是,在近几年国际投资条约仲裁实践中,投资者以东道国违反公平公正待遇为由索赔的案件迅速增加,而且不少索赔案件得到仲裁庭的支持,从而置东道国于被动不利的境地。本文结合世界银行解决投资争议国际中心(ICSI D)近几年的最新案例,对国际仲裁庭关于公平公正待遇条款的解释和适用所产生的发展变化进行评析,并就我国的对策提出建议。
一、公平公正待遇的概念与范围
国际上大多数投资条约都规定了公平公正待遇条款。但是,对公平和公正待遇标准却没有给予明确的定义。人们认为它是一个“绝对的”、“无条件的”待遇标准。与国民待遇和最惠国待遇等“相对”标准不同,公平公正待遇的确切含义不是参照其他待遇来确定的,而是参照所适用的具体情况来确定的。在投资条约中,由于缔约谈判的历史与背景不同,条约的具体措词不同,公平公正待遇在条约中的意义也不尽相同。
在国际上,有关学说和实践对公正和公平待遇
Ξ
ΞΞ中山大学法学院讲师、法学博士。
中国人民大学法学院教授、博士生导师。
的概念与范围一直存有分歧。①有关政府、仲裁员和学者对公平公正待遇作出了不同的解释,概括起来主要有三种意见。一种意见认为公平公正待遇是习惯国际法最低待遇标准的一部分。这主要得到美国、加拿大的条约实践、北美自由贸易协定(NAFT A )的有关案例、某些国际组织文件以及某
些学者意见的支持。
另一种意见则认为公平公正待遇是包括所有渊源在内的国际法的一部分,即公平公正待遇的含义不限于习惯国际法,还应考虑一般法律原则、现代条约以及其他公约的义务。1984年OEC D 的一项研究和NAFT A 的两个案例(Metalclad 案和S 1D 1Myers 案)表述了此观点。
第三种意见认为公平公正待遇是一个独立的条约标准。少数案例仲裁庭持此意见;著名学者曼恩也认为该待遇是独立的;②联合国贸易与发展组织秘书处1999年的一项研究认为,把公平公正待遇
等同于国际最低标准在某些方面是有问题的。
③
值得注意的是,近几年来,ICSI D 仲裁中也有
好几个案例涉及违反公平公正待遇问题。④
这些案例的仲裁庭在对公平公正待遇进行解释和适用的过程中,有的虽将公平公正待遇与习惯国际法的最低标准相联系,但认为自从“蒙德弗案”(M ondev )
后,习惯国际法的待遇制度已经发展到了一个较高的待遇标准。有的则认为公平公正待遇具有其独立的地位,尽管在许多情况下与其他标准密切相关,
但与其他标准的地位是相分立和相区别的。⑤
在Azurix 诉阿根廷案中,仲裁庭在解释美国与阿根廷间双边投资条约中的第2条第2款(a )项时认为,该段由三个完整的表述组成:公平公正待遇,全面的保护和安全,不低于国际法所要求的待遇,公平公正待遇是单独列举的,因此,这一条款可以解释为,公平公正待遇和全面的保护和安全高于国际法要求的标准,第三句的目的是确定一个最低限而不是最高限。但是该仲裁庭又认为,由于习惯国际法已经发展了,无论是否把公平公正待遇看作是国际法所要求的最低待遇之外的标准,问题的答案在实
质上可能是相同的。
⑥
二、公平公正待遇包含的要素
由于条约对公平公正待遇缺乏定义,在投资仲裁实践中,仲裁庭在解释和适用该待遇时提出了一些被认为是该待遇标准所包括的要素或组成部分。根据经合组织2004年的一项研究,这些要素主要包括:(1)适当注意;(2)正当程序;(3)透明度;(4)善意原则,包括尊重基本预期、透明度、
无需存在专断要素的组合。⑦
在仲裁实践上,这些要素可以单独或者结合起来使用。前两个要素被认为是习惯国际法最低待遇标准中的内容,大多数仲裁庭的意见都提到了这两个要素。透明度通常是国际协定中规定的一个内容。善意则可能被仲裁庭理解为一个国际法的一个原则,构成义务的基础。后
两个要素超出了习惯国际法最低待遇标准的要求。
近年来I DSI D 的仲裁案例在关于公平公正待遇的解释和适用时,基本上倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释,并提出了分析公平公正待遇的几个要素,以此来衡量公平公正待遇是否被违反。其要点包括:公平公正待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境;不影响投资者的基本预期;不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意;违反公平公正待遇条款必须给予赔偿。
(一)基本要素———给外国投资提供稳定的、
可预见的法律与商业环境
法学家 2007年第6期
①②③④⑤⑥⑦See OECD ,Fair and Equitable T reatment S tandard in International Investment Law ,OECD W orking Paper on International Investment ,2004/31
Azurix C orp 1v 1The Argentine Republic ,ICSID Case N o 1ARB/01/12,pp 1129—135,Award ,July 14,20061PSEG G lobal Inc 1&etc 1v 1Republic of Turkey ,ICSID Case N o 1ARB/02/5,p 162,Award ,January 19,20071主要包括:T ecmed v M exico (2003);MT D v Chile (2004);C MS v Argentine (2005);Azurix v Argentine (2006);LG &E v Argentine (2006);
PSEG G lobal v Turkey (2007)等。See OECD ,Fair and Equitable T reatment S tandard in International Investment Law ,OECD W orking Paper on International Investment ,2004/31See F 1A 1M ann ,British T reaties for the F ormation and Protection of Investment ,British Y earbook of International Law 24,244(1981)1
See UNCTC ,Bilateral Investment T reaties (1988),p 1311参见余劲松:《外资的公平与公正待遇问题研究》,载《法商研究》2005年第6
期。