民事诉讼证明责任定义浅析.doc

民事诉讼证明责任定义浅析-

最高人民法院《关于民事证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）已开始正式实施，该司法解释在总结以往司法实践、借鉴国外经验的基础上，对我国民事中证明等问题进行了系统的整理与规范，在价值与技术操作层面均作出了较大的突破，堪称民事改革的一大创举。然而该司法解释关于民事中证明责任问题的具体规定却存在一些值得商榷的地方，究其根源，莫不与其对证明责任的含义理解以及理论基础有关，本文不揣浅陋，拟就民事中证明责任的含义以及背后的理论问题作一研究。

一、现行法律及司法解释对证明责任的规定

证明责任又称举证责任，作为诉讼的先决和基础问题构成民事实体法和程序法的重要组成部分1. 在我国，最初从立法上就证明责任作原则性规定的1982年10月1日试行的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，该法第五十六条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，从而确立了“谁主张、谁举证”原则。1992年在民事诉讼法的修改讨论中，是采取的是行为意义上的举证责任，还是要同时规定举证责任的法律后果，形成了较大的争论，最终于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条中仍采“谁主张、谁举证”原则，仅对当事人作了行为上的要求，规定了行为意义上的举证责任，并没有就举证行为的后果作出确定，立法的初衷是照顾中国的法制现状国情2. 1998年7月最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三条第二款规定了法院未能尽查证责任（举证责任）时，举证

不能的后果由当事人承担，从而界定了结果意义上的举证责任。此次《证据规则》将上述规定相结合，完全采纳了举证责任的双重含义说，第二条第一款、第二款分别从行为意义和结果意义上对举证责任加以规定。

二、双重含义说的内涵

关于证明责任的含义，理论界见仁见智，莫衷一是，这也从一个侧面反映了证明责任制度作为建构整个证据制度大厦的基础性地位和价值，此次《证据规则》虽然完全采纳了双重含义说，但争论并没有因此结束，反而由于理论准备的不成熟，立法的过早实施会带来更大的问题与争论 3.双重含义说作为我国民法学界通说，认为举证责任同时包含有行为意义和结果意义双重含义，行为意义上的举证责任（以下简称行为责任）是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任，该责任只强调行为，与举证行为的后果无关；结果意义上的举证责任（以下简称结果责任）指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利诉讼后果4.依双重含义说，行为责任与结果责任并不是相互排斥的，二者都是举证责任的组成部分。虽然相互之间存在诸多差别，在一定情况下行为责任甚至可以脱离结果责任而独立存在，但它们都是举证责任的组成部分，是从不同层次上反映举证责任。既存在诸多差别，又不能相互割裂。在联系方面，二者在举证责任的外化中相继呈现，先是结果责任的预先设定，其次是行为责任的实际履行，再后是结果责任的出现或不出现。结果责任是根本的和本质的责任，正是结果责任的存在，行为责任才有了履行的必要，二者是形式与内容、手段与目的、动态与

静态的关系，另外，是否承担结果责任，对当事人的行为责任承担情况有较大的影响。区别方面，主要是法律根据方面，行为责任是诉讼法的要求，结果责任是实体法上的要求；结果责任由法律预定，不会转移，而行为责任则可以转移；存在的时间上，先有法律预先分配结果责任，然后当事人实际履行行为责任，最后是结果责任的出现或不出现；在大陆法系，行为责任可以由律师和法院协助履行，责任主体多元，而结果责任只能当事人承担，等等5.三、学说及司法解释规定之缺陷分析

笔者认为，双重含义说及《证据规则》的规定存在重大缺陷：

（一）双重含义说的缺陷

1、理论上无法自足：证明责任作为一种败诉风险分配机制，必然适用于双方当事人（不仅结果责任承担方会败诉，相反方当事人也承担败诉风险），必然包括事实清楚（包括结果责任承担方诉讼请求依据的事实清楚、不负担结果责任一方当事人反驳诉讼请求依据的事实清楚）和事实不清楚时的败诉风险承担问题，而双重含义说称结果责任作为事实不明时的一种败诉风险负担已由法律预先设定归一方当事人承担，并不会转移，该种理解不能涵盖败诉风险由不负结果责任一方当事人承担以及在案件事实清楚时的败诉风险承担问题，尤其是无法解释事实清楚时结果责任负担方亦可能承担败诉风险（例如当不负结果责任一方当事人反驳结果责任负担方当事人的诉讼请求依据的事实清楚时，败诉风险亦由结果责任负担方当事人承担）的现象，理论上无法自

足。

2、逻辑上自相矛盾：对于事实清楚时的败诉风险承担问题，双重含义说用结果责任的不出现来加以解释，这就带来一个新的问题，因为无论结果责任是否出现都有败诉风险的承担问题，结果责任不出现，就意味着行为责任起到了分配败诉风险的作用，而根据双重含义说，行为责任是与诉讼结果-败诉风险承担无关的，这是一重矛盾；双重含义说认为行为责任与败诉风险无关，但在举证责任的性质问题上却又采负担说，作为上位概念的举证责任中之“责任”是一种负担（败诉风险），而作为下位概念的行为责任中之“责任”却与负担无关，同一个理论中的概念不能保持同一显然不符合逻辑 6. 特别是行为责任与结果责任中的“责任”性质如果同一，则不能共存于举证责任这一概念中，如果不同，则作为上位概念的举证责任将面临无法存在。

综上，双重含义说在结果责任上无法涵盖全部诉讼风险的分担情形，行为责任自身定义不明，举证责任与行为责任、结果责任中“责任”相互冲突，毫无意义，使证明责任概念变得支离破碎，理论上难以自足。

（二）《证据规则》规定的缺陷

1、逻辑不严密：《证据规则》的起草者认为该解释第二条第二款规定了结果责任，严格来讲这是错误的，因为个案中当事人诉讼请求依据的事实很多，系争事实亦很多，单个事实成立与否并不一定会决定诉讼结果（其诉讼请求是否得到支持），即第

二条第二款规定的“不利后果”并不一定就是败诉风险，这显然与作为决定败诉风险的结果责任不符。如《证据规则》第四条第一款第（五）项关于动物致人伤害侵权纠纷中，饲养人或管理人就受害人或第三人有过错承担举证责任，鉴于侵权要件事实中，除过错外还有损害后果、因果关系等，被告举证原告（被害人）有过错不能成立，并不一定败诉，他还可以主张不存在损害，或者没有因果关系，均足以影响诉讼结果。显然，诉讼请求所依据的事实应改为诉讼请求赖以成立的事实，只有后者才能决定败诉风险的承担。

2、不具操作性：《证据规则》起草者自己承认第二条“分别界定了行为责任与结果责任的内涵，除行为责任继续适用民事诉讼法第64条谁主张谁举证的分配规则外，对于结果责任并没有确立起一般的分配规则。”那么该条规定的意义何在？法官如何操作？第二条第一款分配的是行为意义的举证责任，并非结果责任，没有解决败诉风险的分配问题，“真正依法律要件分类说确立结果责任的分配规则的是本规定第5条第1款关于合同诉讼的举证责任分配，该规定具有一定的普适性意义”，是否意味着第5条第1款规定的合同举证责任分配原则可以适用于非合同案件？如果是，为何不依法律要件分类说直接作原则性规定？如果不是，普适性何在？在《中华人民共和国民事诉讼法》及《证据规则》都没有对结果责任作出明确原则性规定的情况下，法官对于非合同案件如何分配结果责任？合法性何在7？更为严重的是，《证据规则》第四条、第五条第二第三款、第六条分别规定了证明责任的分配，这些规定中的“举证责任”应作何理解？是行为责任还是结果责任？如不解决，必将严重影响司法裁判。