论紧急避险与公平正义的初探和思考

论紧急避险与公平正义的初探和思考

论紧急避险与公平正义的初探和思考

杨洁

[论文摘要]从紧急避险的概念、法律渊源探究其本质，当法益受到危险侵害,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。此种行为归根到底是为更好的实现司法的公平正义、社会的公平正义、人性的公平正义。

[关键词] 紧急避险概念本质法律渊源公平正义

Abstract ：From the emergency concept, legal origin probe into its essence, when law benefit by danger, protect interests of the state and the public, or his own or other people's individual rights, property and other law benefit from being the risk of deeloping purpose, implement hedge behavior. Such behaviour in the

final analysis is to better achieve judicial justice and social fairness and justice, human justice.

Keywords：Emergency;the concept;nature; legal origin; fairness and justice

一、紧急避险的概念和本质

紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已给另一较小法益造成损害的行为。紧急避险的本质是避免现实危险，保护较大法益。紧急避险的客观特征是，在法律所保护的法益遇到危险而不可能采取其他措施予以避免时，不得已损害另一较小法益来保护较大法益。紧急避险的主观特性是，认识到法益受到危险的威胁,出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他法益免受正在发生的危险的目的，而实施避险行为。我国刑法关于紧急避险的规定中，没有对危险的来源予以限制，因此，避险行为既可以针对自然的危险作出，也可以针对人为的危险实施。就人为的危险而言，则既可以是现实的危害行为，也可以是以实施危害行为为内容的威胁行为。

二、紧急避险本质的法律渊源

在现代世界各国刑法中，普遍对紧急避险作出了明确的规定。但对于紧急避险的本质，不同的法学流派存在着不同的立场：

(一)自然法学派认为，紧急避险是自然法赋予的权利，是一个理性人将自己神圣的私权通过社会共同契约的方式让渡出一部分后，对个人生命、自由权利的捍卫，人定法不能剥夺，只能放任。

(二)功利法学派认为，紧急避险是冲突法益不能两全时的客观上不得已的措施，不存在谴责行为人的根据，不应处罚。

于惩罚而已。可是这样一种豁免的主观条件，由于奇怪的概念上的混淆，一直被法学家们视为在客观上也是合法的同义词。紧急避险的格言可以用这样一句话来表达：‘在紧急状态下没有法律’。但是，不能由于紧急避险而把错误的事情变为合法”。 [4]康德为人们展示了对于同等法益避险权的法律评价与道德评价问题，认为紧急避险行为基于公平原则不受处罚，但却没有真正解决避险权在理论上的合理性问题。德国哲学家黑格尔则从法的意义上肯定了避险权。从法而非道德上论证了避险权。黑格尔将刑法诉诸理性，认为存在即理性。其引入了法益比较原理，以生命、自由等这些更高的价值来论证避险权的合理性，认为其为生命、自由中引申出来的一种权利。黑格尔指出：“当生命遇到极度危险而与他人合法所有权发生冲突时，它得主张紧急避险（并不是作为公平而是作为法）。因为在这种情况下，一方面定在遭到无限侵害，从而会产生整个无法状态，另一方面，只有自由的那单一的局限的定在受到侵害，因而作为法的法以及仅其所有权遭受侵害者的权利能力，同时都得到了承认。”[5]

四、紧急避险与公平正义

公平正义是衡量一个国家和社会文明发展的标准，也是我国构建社会主义和谐社会的重要特征之一。我国法治理念中的公平正义，是指社会成员能够按照法律规定的方式公平地实现权利和义务，并受到法律的保护。我国坚持以维护、实现、发展最广大人民群众的根本利益为宗旨的公平正义。法律职业人员必须秉公执法、维护公益、摒弃邪恶、弘扬正气、克服己欲、排除私利、坚持合理合法原则、平等对待原则、及时高效原则、程序公正原则、维护社会的公平正义。就当代中国而言，公平正义在构建社会主义司法和谐的进程中处于十分关键和基础的地位。这就要求在司法当中，应当坚持宪法至上和法制统一原则，对各种利益关系进行公平处理和规范，实现社会公平正义。

公平正义是构建司法和谐的灵魂和基石。公平正义催生“善良、方正与和谐”的司法: “生命，作为各种目的的总和，具有与抽象法相对抗的权利。一人遭到生命危险而不许其自谋所以保护之道，那就等于把他至于法之外，他的生命既被剥夺，他的全部自由也就被否定了。当然有许许多多细节与保全生命有关，我们如果展望未来，那就非关涉到这些细节不可。但是唯一必要的是现在要活，至于未来的事不是绝对，而是听诸偶然的。所以只有直接现在的需要，才可能替不法行为辩护的理由，因为克制而不为这种不法行为这件事本身是一种不法，而且是最严重的不法，因为他全部否定了自由的存在否定了公平正义的存在。对紧急避险的法理说明一直以来学界就存在着各种不同观点之间的争议。由来已久的是违法阻却说与责任阻却说。违法阻却说的理论基础是法益衡量说，认为如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益，则该行为不具有违法性。其提出了两个原理，即优越的利益原理和利益阙如的原理。而责任阻却说在法理上的根据在于责任则却，其主要理论基础为期待可能性说，这种理论表现为一句刑法格言为“法律不强人所难”，即任何人都不受不可能事件的拘束。以上两种观点的对立在于：紧急避险是否具有违法性（当然这里