国际私法第8章 冲突法的一般问题

（二）先决问题冲突法的确定： 理论主张
适用主要问题准据 法所属国的冲突规 范
主要代表 人物
沃尔夫、罗 伯逊、温格 勒尔
主要理由
（1） 能避免把两个有联系的问题人为地 割裂开来；（2） 主要问题准据法所属国 与案件最有关联性；（3） 有利于取得一 致的判决结果。
（1） 先决既然是一个独立问题，就应该与主 要问题一样，适用法院地的冲突规则；（2） 先决问题经常涉及的婚姻，离婚及其他身份 问题与法院地关系更为密切
法律规避与公共秩序保留的区别
比较项目
起因不同
法律规避
公共秩序保留
当事人故意改变某种连结 冲突规范指引的外国法的适用结 果与法院地公共政策相冲突 点的事实
保护对象不 既可以是本国法，也可为外国 只是本国法中的基本原则、基本 法，但多为禁止性法律规范 精神，不是所有的禁止性规范 同 行为性质不 私人行为 同 后果不同 国家相关行为
2.转致是对某一涉外民商事案件，甲国法院按照自己 的冲突规则本应适用乙国法，而乙国冲突规则指定适用 丙国法，如果甲国法院接受这种指定并适用丙国实体法， 这种现象就叫做转致。
甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国）
实体法 冲突法 ①
实体法 冲突法 转致示意图 ②
实体法 冲突法
3.间接反致是对某一涉外民商事案件，甲国法院依自己的冲 突规则指定适用乙国法，乙国冲突规则指定适用丙国法，丙国 冲突规则又指定适用甲国法，如果甲法院接受最后的指定适用 法院地的实体法，这种现象就是间接反致。
五、外国法内容的查明 （一） 外国法内容的查明的含义及外国法的性质 外国法内容的查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时， 如果依本国的冲突规范应适用某一外国实体法，如何证明该外国 法关于这一特定问题的规定的问题。 关于外国法的性质，主要有三种主张： 1.事实说； 2.法律说； 3.折衷说。 （二）外国法的查明方法: 1.采事实说的国家规定当事人举证证明; 2.采法律说的国家规定法官依职权查明，无须当事人举证; 3.采折衷说的国家规定法官依职权查明，但当事人亦负有协助 的义务。
准据法说
分析法学与比 较法说 个案识别说
拉贝尔贝克特
隆茨、克格尔
折衷说
福尔肯布里奇
从法院地法和准据法的一致结论中决定应当适用的冲突规范 和准据法。 以上方法都是从"法律结构上"来定性，不能圆满解决问题， 如果按"各个制度在法律生活中的功能来定性"，即可解决问 题。 识别过程可以分为两个阶段，第一个阶段"把问题归入适当的 法律范畴"，发生在准据法选出之前，必须依法院地法进行； 第二个阶段"给准据法定界或决定其适用范围"，必须依准据 法进行识别。
功能定性说
诺伊豪斯
两级识别说
罗伯逊戚希尔
（五）新法院地说 冲突规范的识别应当依法院地法,对事实问题的识别原则上依法 院地法,但可以有例外例如在下列情况下，应适当考虑用与案件 有一定联系的有关法律制度来识别： （1）如果应依法院地法识别，而法院地法中没有关于该法律关 系的概念，就应按照与该法律关系有关的外国法确定它的概念； （2）如果有关冲突规范是由条约规定的，就应依该条约作为识 别的依据； （3）特殊的或专门的涉外民事法律关系，如动产或不动产的识 别，就应根据财产所在地国家的法律规定来确定。
争论的焦点 赞成反致者的观 点 在一定程度上可 达到 无损本国主权， 可扩大内国法的 适用 不可分 反对反 致者的 观点 导致恶 性循环 有损内 国主权 可分
关于判决的一致 性问题 关于尊重国家主 权问题 关于外国法是否 可分的问题 关于是否可作为 国际礼让之表示 是否有利于合理 的判决结果 是否有否定内国 冲突规范妥当性 之嫌 是否有悖法律的 稳定性
甲国（法院地） 乙国（第一外国） 丙国（第二外国）
实体法 ③ 冲突法 ①
实体法 冲突法 ②
实体法 冲突法
间接反致示意图
4.外国法院说，是英国冲突法中的一项独特制度，它是指英国法官在处理
特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应适用某一外国法，英 国法官应"设身处地"将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所持的态度， 决定最后所应适用的法律。因此，如果英国冲突规范所指向的那个外国接受 反致，就会出现"双重反致"；如果该外国不接受反致，就会出现"单一反致"； 如果该外国接受转让，还会出现转致的结果。
第八章 冲突法的一般问题 一、识别 （一） 识别的概念 对有关冲突规范所使用的名词进行解释，从而确定应适用的 冲突规范的认识过程。 1.主体; 2.对象; 3性质; 4识别的目的. （二）识别冲突及其产生原因 1.不同国家对同一事实赋予不同的法律性质，因而可能援引不 同的冲突规范。(如婚姻能力问题) 2.不同国家往往把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律 部门中去。 (如时效问题) 3.不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义。 4.不同国家有时有独特的法律概念。 识别的对象： （三）识别的对象：
法国、德国、瑞士、西班牙、荷兰等 国不许上诉 适用外国法的错误 奥地利、意大利、波兰、美洲国家、 英国、美国等普通法国家及我国允许 当事人上诉
(六)我国关于外国法的规定: <民商事合同法律适用问题规定>第九条:当事人选择或者变更 选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供或 者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法 律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求 当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律 的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。 第十条:当事人对查明的外国法律内容经质证后无异议的，人 民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审查认定。
英国法官 英国实体法 英国冲突法
丙国
①
外国法官 实体法 （单一反致示意图） 冲突法
②
英国法官
① ② ④
乙国法官
实体法 冲突法
④ ③
实体法 冲突法
实体法 冲突法
（间接反致示意图）
（二） 反致的产生条件 1.法院地法认为，其冲突 规范指引的外国法，既包括 实体法规则，又包括程序法 规则。 2.相关国家关于案件争 讼问题的冲突规则不一致， 彼此存在冲突。 3.致送关系没有中断。 （三）对反致问题的理论分歧
六、 公共秩序保留 （一）公共秩序保留的概念和作用 公共秩序保留，又称公共政策、公共秩序、保留条款，它是指 一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地 国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相 抵触而排除其适用的一种保留制度。
国际私法中的公共秩序既具有排除外国法适用的否定或防范作用，又具 有直接适用内国法中强制性规范的肯定作用。它一般适用于下列三种情况： （1）按内国冲突规范原应适用的外国法，如果予以适用将与内国关于道德、 社会、经济、文化或意识形态的基本准则相抵触，或与内国的公平、正义观 念或根本的法律制度相抵触，公共秩序对法律适用起着一种安全阀的作用， 其作用是消极的，即不适用原应适用的外国法。 （2）一国民法中的一部分法律规则，由于其属于公共秩序法的范畴，在该国 有绝对效力，从而不适用与之相抵触的外国法。 （3）按照内国冲突规则应适用的外国法，如果予以适用，将违反国际法的强 行规则，内国所负担的条约义务或国际社会一般承认的正义要求时，也可根 据适用该外国法将违反国际公共秩序为由，而不予适用。
二、 反致 （一） 反致的概念 广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院说 1.狭义的反致是对某一涉外民商事案件，法院按照法院地的冲 突规则本应适用外国法，但外国法中的冲突规则指定适用法院 地法，如果法院接受这种指定并适用法院地法，这种现象就叫 做反致。 法院地 实体法 冲突法 ② ① 反致示意图 某一外国 实体法 冲突法
(三)我国人民法院查明外国法的方式: 我国法院在司法实践中可以通过下列途径查明： （1）由当事人提供；（2）由我驻该国的使领馆提供；（3） 由该国驻华使领馆提供；（4）由中外法律专家提供；（5） 由与中国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供。 《涉外合同适用法律问题规定》第九条“当事人选择或者变 涉外合同适用法律问题规定》第九条“ 更选择合同争议应适用的法律为外国法律时，由当事人提供 或者证明该外国法律的相关内容。 人民法院根据最密切联系原则确定合同争议应适用的法 律为外国法律时，可以依职权查明该外国法律，亦可以要求 当事人提供或者证明该外国法律的内容。 当事人和人民法院通过适当的途径均不能查明外国法律 的内容的，人民法院可以适用中华人民共和国法律。” ” 第十条：“当事人对查明的外国法律内容经质证后无异 第十条 议的，人民法院应予确认。当事人有异议的，由人民法院审 查认定。”
（四）外国法无法查明时的解决方法 外国法无法查明时，各国立法和司法实践有下列解决方法： 1. 直接适用内国法;2.类推适用内国法;3.驳回当事人的诉讼请 求或抗辩;4.适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律;5. 适 用一般法理。在我国根据<民通意见>的规定可以直接适用我国 法律。 （五） 外国法错误适用的救济 错误类型 适用冲突规范的 错误 是否可以上诉 各国均允许上诉
（四） 解决识别冲突的方法
识别方法 法院地法说 主要代表人物 康恩、巴丹、努 斯鲍姆 沃尔夫德帕涅 理 论 根 据 ①冲突规范是国内法；②法官熟悉本国法律概念；③在解决 识别冲突之前，外国法还没有得到适用。 如果不依解决争议问题的准据法进行识别，尽管内国冲突规 范指定适用外国法，结果等于没有适用。 冲突规范的概念与实体法的概念并不必然同一，由于冲突规 范总是涉及不同国家的实体法，必须依在比较研究基础上形 成的一般法律原则进行识别。 识别问题实质是冲突规范的解释问题，没有统一的规则。
是
不是
是
不是
不是
是
不是
是
三、 先决问题 （一）先决问题的概念及构成要件 先决问题，又称附带问题，是指一国法院在处理国际私法的 某一项争讼问题时，如果必须以解决另外一个问题为先决条件， 这时，把当事人争讼的问题叫“本问题”，而应当首先解决的 问题叫做“先决问题”。 构成先决问题必须具备三个条件：
1.主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法。 2.需要先行解决的问题具有独立性，可以作为一个单独的争议向法院提 起诉讼，并且有自己的冲突规范可供援用。 3.在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要 问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决 结果。
不仅不适用外国法，当事 当事人不承担任何法律责任 人可能要负担法律责任
地位和立法 主要处于学说阶段，大多 国际私法的一项原则，各国 上的表现不 数国家的立法没有规Leabharlann Baidu 立法均有规定 同
（三）法律规避的效力 有关法律规避的效力，各国立法、理论和司法实践方面存 在较大分歧，大致可归纳为三种情况： 1. 肯定规避外国法的效力； 2. 仅仅否定规避内国法的效力； 3. 所有的法律规避行为均为无效。 我国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院 《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见 （试行）》第194条规定："当事人规避我国强制性或者禁止性 法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。"但对于规避 外国强行法的的行为是否有效，则无规定。 <规定>第六条: 当事人规避中华人民共和国法律、行政法规 的强制性规定的行为，不发生适用外国法律的效力，该合同争 议应当适用中华人民共和国法律。
适用法院地的冲突 规范
努斯鲍姆、 科麦克、拉 佩
根据案件的特殊情 况分别处理
莫里斯
根据个案中先决问题与法院地法还是主 要问题准据法更为密切，决定应适用的 冲突规范
四、 法律规避 （一）法律规避的概念和构成要件 法律规避是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规 范，故意制造某种连结点的客观事实，以避免本应适用的法律， 从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。构 成法律规避，必须具备下列要件： 1.从行为主体上看，法律规避是当事人自己的行为造成的。 2.从主观上讲，法律规避是当事人有目的、有意识造成的。 3.从规避的对象上讲，被规避的法律必须是依冲突规范本应 适用的强制性或禁止性法律。 4.从行为方式上看，当事人是通过人为地制造或改变一个或 几个连结点来达到目的。 5.从客观结果上看，当事人的规避行为已经完成，如果按照 当事人的愿望行事，就是适用对当事人有利的法律。 （二）法律规避的性质: 法律规避与公共秩序保留的关系问题