被害人承诺有效性的成立条件

浅析被害人承诺有效性的成立条件【摘要】被害人承诺源自罗马法中“不可能对承诺者实施不法”的谚语，在当今社会，作为排除犯罪性事由，也得以广泛的认可。虽然我国刑法学者也普遍接受了该理论，但在我国的刑法中却没有明确的规定。其法理基础在于，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的自主权表现，刑法对于该利益不予保护。被害人承诺的成立须从主体适格、真实意思表示、承诺方式等角度考虑。

【关键词】被害人承诺；有效性；成立条件

被害人承诺，又称为被害人同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益表示许诺或同意。现如今，世界上各国的许多刑法学者都认可了被害人承诺作为一种排除犯罪的事由，我国刑法学界也普遍持这种观点。但关于被害人承诺的理论基础及刑法意义上的分类和正当化承诺有效性的成立条件等，不同的学者有不同的观点。

被害人承诺在刑法上的意义是怎样的，或者说被害人承诺的刑法效果是如何的，德日刑法理论一般认为存在以下几种情况：（1）被害人承诺对犯罪的成立没有影响。（2）被害人承诺是违法性阻却事由。（3）被害人承诺是犯罪构成要件的阻却事由。

被害人承诺无论是阻却构成要件符合性还是阻却违法性，亦或是阻却刑事违法判断，其最终的刑法效果都是阻却对行为人犯罪的判断，从而阻却对其的刑罚。被害人承诺正当化需要满足一定的要

件，才能成为阻却犯罪事由的理由。这些要件包括以下几个方面：一、承诺主体

首先，承诺者必须具备承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用及后果的能力。德国刑法学者约翰内斯·韦塞尔斯认为并不一定要求承诺者年龄上的限制，特别是承诺人是否为民法意义上的完全行为能力人，并不重要。其决定性作用的唯一是承诺人根据他的理智上的成熟程度和判断能力已经完全清楚触

及他利益的攻击的性质、影响和作用。①笔者认为对于承诺人年龄及理解能力的判断，如果刑法有明确规定，就以刑法为准；如果没有明确规定时，则可以参照民法中有关民事行为能力的相关规定。另外，当受害者缺乏审视能力，不具备作出承诺能力时，其法定代理人可以代为承诺。当然，法定代理人的代为承诺仅仅限于其照顾义务范围内的事务。其次，承诺人必须具有处置权，也就是说必须是法益的直接归属主体或必须是受保护法益的唯一承载人（或该承载人的具有法益处置权的代理人）。②二、承诺者的主观意识被害人的承诺是其自己的真实主观意志的表示自由，只有这样，而非单纯的忍受、被动的接受或缺乏自卫，才不违反被害人的自主权。在威胁手段下的强奸、抢劫及敲诈勒索中，虽然被害人在一定程度上表示了承诺意思，但行为人仍然构成相应的强奸罪、抢劫罪及敲诈勒索罪，也正是这种原因。三、承诺客体

承诺的客体即承诺的内容，其必须是法律所准许的可以由被害

人作出承诺的法益。任何人彻底将重要的自由权利放弃给他人，对他人法益的承诺当然属于无效。另外，对于纯粹是国家法益和社会法益的承诺也当然是无效的，其理由与承诺他人法益无效一致。在此需要特别说明的是，如果主要是被害人的个人法益，但同时也包含国家或社会法益的犯罪，承诺一般不阻却违法性。在日本刑法中，这种基于承诺的行为本身往往也被规定为独立的犯罪。而对于主要是保护社会法益的犯罪，但同时也包含着个人法益的，日本刑法学家大塚仁认为被害人的承诺可以作为影响其犯罪性的因素考量。此外，对于伤害罪，学说一般认为，即使是在被害人的承诺之下实施的，对阻却犯罪也要作一定的限制。伤害行为中的被害人承诺问题非常的复杂，还存在着极大的争议。四、承诺时间

在什么时间点上的承诺才能被视为正当化的承诺，一般学者认为必须发生在行为前或行为中，事后的承诺时无效的。因为如果承认事后承诺的有效性，国家的刑罚请求权就会受到被害人意志的任意左右。但也有少部分学者认为，事后承诺对于告诉才处理的犯罪绝对阻却犯罪成立，对于其他案件则相对阻却犯罪的成立。③为此，有学者提出最高人民法院曾规定“第一次性行为违背妇女意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，对该男子一般不宜以强奸罪论处”的规定，就是被害人事后承诺阻却强奸罪成立。但笔者认为，最高人民法院的这一规定并不是适用被害人承诺的法理，因为在我国刑法上根本就不存在被害人承诺的问

题。其之所以这样规定，并不是因为存在“女方后来自愿与男子发生性行为”的承诺，对于第一次的强奸行为该女方也并没有同意，其仅仅是出于刑事政策的考虑。对于最高人民法院的这一条规定，当存在共同作案之时，会出现矛盾现象。比如，a、b、c三人共同强奸一女，a为主犯，后该女自愿与a发生性行为。如果此时仅仅认定b、c的行为构成强奸罪，而对a不以强奸罪论处，则与共同犯罪理论存在矛盾。对于承诺何时作出才能有效，黎宏教授认为，“承诺必须在结果发生时存在，而且仅此就足够”。那么，即使在行为前或行为时被害人不同意该行为，但在行为结果发生时却表示同意，则此时被害人放弃了自己要保护的法益，这时的同意当然的阻却犯罪的成立。比如在强制猥亵妇女罪当中，妇女在事前对行为人的猥亵行为表示不同意，但在被猥亵过程中发现行为人是自己中意的那种异性，因此而对猥亵行为不予反抗，并享受其中。此时，该妇女的承诺是有效的，对行为人不应该以强制猥亵妇女罪论处。

五、承诺方式

承诺以何种方式作出，学界也存在着对立的意见。意思方向说认为，承诺只要存在于被害人的内心就足够了；意思表明说则认为，承诺需要在外部表明。笔者认为，承诺既要存在于被害人的内心，也需要在外部得以表明。从被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的自主决定权的表现出发，承诺应该存在于被害人的内心当中。而对于行为人来说，被害人的承诺必须在外部有所表明，无论

是以明示的方式还是暗示或默示的方式作为意思表示。否则，行为人在行为时对于被害人是否承诺是难于确定的。即，行为人在行为结果发生前必须已经认识到存在被害人的承诺，且行为人也正是基于被害人的承诺才实施了行为。如果行为人在行为时，并没有认识到存在被害人的承诺，以为是自己的强制意思使被害人被迫被自己侵害，而实际上被害人却同意了行为人的行为。此时，尽管事实上存在被害人的承诺，但也不能阻却行为人犯罪的成立。

注释：

①［德］约翰内斯·韦塞尔斯.《德国刑法总论》.李昌珂译.法律出版社，2008年版：第202页。

②［德］约翰内斯·韦塞尔斯.《德国刑法总论》.李昌珂译.法律出版社，2008年版：第202页。

③马家福，杜宇.《事后承诺与阻却犯罪成立》，载于《中国刑事法杂志》，2004年第4期。

（作者单位：广州大学法学院）