浅论法律与习惯

浅论法律与习惯

1111040220 法学1102 王雅芳

习惯，是指积久养成的生活方式。今泛指一地方的风俗、社会习俗、道德传统等，习惯与法律有着不可分离的关系。

张文显教授是在“法的历史”——“法的起源”一节里讨论了法与习惯的关系。在他的思想和文字中，我们始终要从法的本质出发来看，即从社会物质生产方式和经济基础来寻找法与习惯的联系与区别。根据马克思主义理论，国家和法是人类社会发展到一定历史阶段的产物。在此之前，人类生活在没有国家和法的原始社会时期。那么，不禁发问：在原始社会时期是依靠什么来维持人类社会关系和社会秩序的呢？历史实践给出的答案是原始习惯。原始社会特定的生活方式——群居决定了共同占有与劳动、平均分配与消费的经济形态，受此限制，原始社会没有政治国家和法律。它的社会秩序是通过原始习惯调整实现的。可以说原始习惯实在原始人长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。而且，在原始社会中，个人利益和集体利益是高度融合在一起的，因此氏族习惯代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。所以，在当时社会中习惯规范的实施也是极为容易的，主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，再辅以简单的内部惩罚措施就可以达到相当有效的程度。一切的争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族来解决，一切问题都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习惯就把一切都调整好了。但这也更清晰地反应

出：原始社会特定的社会生产方式决定了其社会规范形式——原始习惯，并且原始习惯确实发挥了实际有效的符合当时社会要求的积极作用。

然而，社会生产力总是不断发展的，原始社会制度必定会被新的社会制度所取代，原始习惯也必然会被文明的行为规范—法律所代替。因此，法出现的根本原因是社会生产力的发展。生产力和社会分工的发展，阶级和国家的出现，必然随之产生法，法的起源可以说是社会内部生产力的发展引起以生产关系为基础的社会关系的变革，进而引起社会规范的变革，以及由此导致原始习惯再也无力驾驭、控制日益复杂的社会矛盾的结果。

因此，出现了法律化了的习惯——惯法。国家和法不是一蹴而就的，而是在漫长的人类历史长河中逐渐地、同步地进化而产生的。在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法。这种由习惯到习惯法的转变是质的飞跃，标志着法的产生。习惯法是法律化了的人们在生产和生活中所必须遵循的行为规范的总和。后来，随着社会的进一步发展，习惯法又发展为国家进行的广泛立法，出现了更为完善的法律形式——成文法。所以，法的起源经历了从习惯到习惯法再到成文法的演变发展过程。在这个过程之中，我们可以看到习惯和法律之间一个转化和递进关系。习惯和法都是社会行为规范，都起着调整社会关系的作用，所以在一定条件下习惯能够转化为法。并且都具有某种强制力，但显然两者的强制力是截然不同的，习惯的强制力更多的方面在于人的自觉和社会舆论压力，

而法律在于国家强制力的保证实施，因此说习惯到习惯法是一个递进。另一方面的原因是它们在历史上不可隔离的必然联系性。

但，追根溯源，法和习惯毕竟是两种不同性质的社会现象和社会规范，法和习惯的历史必然联系性也决不意味着法是习惯的简单延续和发展，两者区别有：

一、产生方式不同。习惯的产生和发展并不由特殊的权力机关产生，

而是人们在共同生产和生活过程中从必然的和无数偶然的相互联系和关系中，逐渐地、自然而然地自发形成，并世代相传和演变下来的；法则是由国家有意识地制定或认可的，并出于维护统治阶级根本利益的目的而有意识地对习惯加以选择、确认和自觉创制的；

二、体现本质不同。原始习惯体现的是氏族全体成员的共同意志。

反映的是人们之间利益的一致性和平等关系；法则反映的是统

治阶级的根本利益；

三、适用范围不同。习惯遵循“属人原则”；法按地域划分其适用范

围，遵循“属地原则”；

四、调整内容不同。人依习惯行事，在一般情况下无所谓是行使权

利还是履行义务；而法对行为的调整是以权利和义务的分离为

条件，法律就是通过设定权利和义务来调整社会关系和社会行

为的；

五、实施方式不同。习惯主要是通过社会舆论、传统力量、人们的

自觉和内心驱使等因素来保证实施的，尽管习惯带有某种程度

的外在强制属性，但不是由特殊的权力机关来强迫人们遵守，不具有国家强制性；而法是由国家这一特殊的暴力机关来保证实施的，具有国家强制性；

六、历史使命不同。习惯调整社会关系的目的在于维护人与人之间

相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序，维护共同利益；

而法的目的在于确立和维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。因此，法带有强烈的政治倾向。

张文显教授向我们展示了法律与习惯的联系性——习惯在一定条件下会转化为法律即习惯法，以及法与习惯之间不可忽视的区别。但是张文显教授没有明确深入讨论原始习惯法的起源，只是写：“在国家逐步产生的同时，原始习惯开始转变为具有约束力的、特殊强制力的习惯法”，给我们一个疑惑：原始习惯法是否是因得到国家的承认而具有法律强制力？这个问题在博登海默先生进行了深刻详细的讨论。

关于法律与习惯的关系，博登海默先生则是在两个节里论述了此，第六十三节“法律与其他社会控制力量的区别—法律与习惯”和第七十八节“法律的非正式渊源—习惯法”，由此我们大致可以总结出博登海默的写作构思，先讨论法律与习惯的联系与区别，原始习惯法的起源问题，进而在七十八节进一步讨论了习惯法的产生问题、习惯法的承认问题以及习惯法在当今时代所具有的意义——法律的非正式渊源。

博登海默先生也给习惯下了一个定义—习惯是不同阶级或各种

群体所普遍遵守的行动习惯和行为模式。他指出习惯涉及人们生活的各个领域和方方面面，并且各个不同领域的习惯种类也是不同的，审美领域有服装穿着的搭配习惯、社交礼仪领域有礼节习惯等等这类习惯涉及的都是社会常规。

还有一些种类的习惯被视为是人们的一些具体义务和责任，这类习惯所涉及的是重要的社会事务比如婚姻和子女抚养的责任、遗产的留传或缔结与履行协议的方式等问题。这类习惯很有可能被整合进和编入法律体系之中—习惯法，违反它们就会受到法律制度的制裁。因此，习惯法就是指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们并未得到立法机关和司法机关的正式颁布。

如此一来，我们难免会感到困惑：习惯与习惯法的区别我们是显而易见的，但如果说某一习惯最终终会成为习惯法的话，那么习惯法与法律的区别究竟在哪儿？法律与习惯的区别又到底如何划分。博登海默在书中讨论了区别法律与社会习惯的一般标准，但最后他也是无可奈何地承认：法律与习惯这两种社会控制力量的分界线是不易确定的，而且那种在历史某一时期并未认为具有法律性质的惯例，可能会在以后被提升到法律规则的地位。可以说，博登海默先生此节的讨论思路依然是比较清晰的，虽然相对于张文显教授来说依然有点晦涩难懂。接下来，我简单讨论博登海默先生关于法律与习惯的区别标准，当然其中也是以比较有代表性的史学家和法学家的观点为主线进行探究。

法律与习惯是毫无区别的吗？人类学家马林诺斯基对这一观点