论国家豁免中商业交易的认定

论国家豁免中商业交易的认定
张露藜*（ZHANG Lu—li）
北京市政法管理干部学院

【摘要】在国家豁免领域内，各国的国内立法和国际条约都规定国家从事以追求利润为目的的商业交易不得援引豁免。但是，如何建立一个公认的法律标准来认定商业交易则并非易事。由于所有对商业交易的定义都是难以捉摸和模糊不清的，很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。在确定一个行为是否是商业交易时，法院通常将行为的目的或性质确定为验证行为特征的辅助手段。但不论是行为的目的或性质都不能提供完全满意的区分标准，因而产生了另一种更广义的区分标准，即混合标准。鉴于目前尚未找到共同的国际标准，在区分商业行为和主权行为时，联合国国际法委员会所提倡的混合标准说仍不失为一个较为理想的折衷之道。

【关键词】国家豁免；商业交易；混合标准

Establishment of Commercial Transactions in State Immunity

【英文摘要】Under the state immunity doctrine， both domestic laws and international treaties preclude a state’s immunity where it engages in commercial transactions to pursue profits． However，it is not easy to setup a generally accepted criterion to establish commercial transactions．The mistiness and vagueness of the definition of commercialtransactions contribute much to the difficulty in distinguishing commercial acts from non—commercial acts．While establishing a commercial transaction， courts usually use intention or nature of an act as supplementarymeasures to decide the features of the act．However，neither purpose nor nature is a satisfactory criterion．Thus，another criterion，（i．e．，the mixed criterion in an even broader sense）comes into being．Since no uniform international criteria have been adopted to distinguish commercial acts and sovereign acts，the mixed criteria advanced by the UN International Law Commission may after all be accepted as an ideal test．

【英文关键词】state immunity； commercial transactions； mixed criterion

一、商业交易的认定在国家豁免中的重要性
国家及其财产在另一国法院中享有豁免权是国际法所承认的一项原则，但根据限制豁免论，在一些例外的情况下，国家不得援引管辖豁免。国家在特定的诉讼中不得主张管辖豁免是因为国家享有豁免的根据是其行为或活动与履行主权权力有关。因此，欠缺主权要素的行为可以构成拒绝给予豁免的理由。同时，国家既是豁免的给予者，也是豁免的受益者，所以承认在某些情况下不得援引国家豁免与主权平等原则并不矛盾。
限制豁免论的基本精神已经构成当前国家豁免发展的主要趋势，2004年10月第59届联大通过的《国家及其财产管辖豁免

公约》（以下简称《公约》）{1}对国家豁免范围的限制性规定，反映了国际社会的一般实践和意见。根据《公约》第三部分的规定。国家对以下8种诉讼不得援引豁免：（1）国家与外国自然人和法人从事的商业交易；（2）雇佣合同；（3）人身伤害和财产损害；（4）财产的所有权、占有和使用；（5）知识产权和工业产权；（6）参加公司或其它集体机构；（7）国家拥有或经营的船舶；（8）仲裁协定。虽然《公约》列举了一系列国家不得主张豁免的情形，但国家同另一国自然人或法人之间从事商业交易一直是国家豁免领域内最重要也是最复杂的问题。这可以从国际条约的实践和各国的实践得到证明。
在条约实践方面，无论是多边条约还是双边条约，都经常地载有国家从事商业交易不得主张管辖豁免的条款。典型的例子有美国、前苏联和其它国家签署的一系列《通商航海友好条约》{2}和1972年的《欧洲国家豁免公约》（European Convention On state Immunity）{3}。而联合国国际法委员会也毫不例外地将商业交易作为主要的规范对象。各国的实践也非常重视这一问题。在各国的国内立法方面，美国、英国、新加坡、巴基斯坦、南非、加拿大和澳大利亚等国的国家豁免立法都将外国的商业行为列为限制豁免的主要对象[1]。在各国的司法实践中，也有大量的判决否认国家从事商业交易享有管辖豁免。例如，比利时、意大利、奥地利、瑞士、德国、法国、荷兰、英国、埃及和巴基斯坦都有判决显示法院否认国家从事商业交易享有管辖豁免。以上的例子足以说明国家在与外国法人或自然人从事商业交易而产生的诉讼中不得主张管辖豁免，已经成为一种普遍的趋势。在国家豁免领域内，各国的国内立法和国际条约都规定国家从事以追求利润为目的的商业交易不得援引豁免。但是，如何建立一个公认的法律标准来认定商业交易则并非易事。
二、商业交易的概念界定
根据目前的条约实践和各国的立法，国家从事商业交易的范围包括：（1）商业契约；（2）专利、商标和知识产权；（3）参加公司或其它法人组织；（4）国家拥有和经营商船等。联合国国际法委员会的《公约》第10条规定，国家与外国自然人或法人进行商业交易签订契约，则国家在由该商业交易引起的诉讼中不得援引管辖豁免。
从国际条约和各国国内立法来看，有关商业交易的定义都较为近似。在条约方面，《欧洲国家豁免公约》以概括的方式对商业交易进行定义，其第7条有关商业交易的定义是：“关于缔约国在法院地国以与私人同样方式从事工业、商业以及金融的活动。”第4条

则补充规定：“缔约国在法院地国履行合同义务也不得主张豁免。”{4}联合国国际法委员会通过的“公约”则规定商业交易是指：（1）为出售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；（2）任何货款或其它金融性质之交易的合同，包括与任何此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；（3）商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同交易，但不包括雇佣人员的合同。
在各国立法方面，英国《国家豁免法》第3条规定，商业交易是指：（1）提供劳务或服务的行为；（2）借贷和金融债务的保证和赔偿以及其它有关的行为；（3）从事非主权范围内的商业、工业、金融企业或类似性质的行为。而南非、巴基斯坦和新加坡等国豁免法的规定与英国《国家豁免法》第3条规定几乎相同{5}。至于澳大利亚1985年《外国国家豁免法》第11条则规定，商业交易是指“有外国国家参加的商业的、贸易的、营业的、职业的和工业的活动，或有外国国家参加的类似性质的活动，在不对大多数上述活动作限定的情况下，只包括：（1）提供货物和服务的合同；（2）贷款协议或其它提供资金或与提供资金有关的交易；（3）关于金融债务的担保或赔偿，但不包括雇佣合同或汇票。”{6}美国《外国主权豁免法》将商业交易定义为“一种正常的商业行为或一种特别的商业交易或行动”[2]，而认定商业交易的标准则是“一个活动的商业特征应由该行为的性质来确定，而不是依据其目的”。而依据众议院司法委员会有关《外国主权豁免法》的立法报告，“利润”和“私人是否也能从事订立相同合同的事宜”都是决定行为性质时应当考虑的重要因素。
以上所考察的对“商业交易”这一术语的界定足以说明，目前为止所有对商业交易的定义都是难以捉摸和模糊不清的。商业交易之所以难以定义，是因为存在着大量的介乎两者之间的情况，在这些情况下，很难清楚和准确地将某一行为归于商业行为或非商业行为。在各种对商业交易的定义中，虽然有些定义比其它的定义更具体一些，但是用简单定义的方式来解决这一国家豁免领域中最为复杂的问题是不切实际的。此外，许多定义都存在循环论证这一固有的弱点，即用商业这一词语来解释商业交易。
三、商业交易与非商业交易的区分方式
虽然限制豁免论已为多数国家接受，但在什么范围内对国家豁免进行限制，各国在理论上和实践上都有一定程度的差异。限制豁免论把国家行为区分为统治权行为（或主权行为、公法行为）和管理权行为（或商业交易行为、私法行为），并认为统治权行为一般包括国

家的政治、军事和外交方面的行为；管理权行为包括国家的经济、商业和贸易行为。对于外国国家的统治权行为给予豁免，而对于它们的管理权行为则不给予豁免。但是，在实践中，如何界定国家的行为是统治权行为还是管理权行为，国际法上没有统一的标准，各国的实践也莫衷一是。有的国家以行为的性质作准来判断，而有的国家则以行为的目的作准来判断。联合国国际法委员会2004年通过的《公约》采用了性质标准为主并兼用目的标准的双重标准立场。《公约》第2条第2款规定：“确定本条第1款（b）项下的合同或交易是否属于‘商业交易’时，首先应考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其缔约一方的国家的实践中该合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予以考虑。”
四、确定商业交易的标准
在确定一个行为是否是商业交易时，无论是适用私法行为标准还是适用商业行为标准，法院都必须在有关的行为中找到对管辖权起决定作用的方面。在寻找这些决定性因素的过程中，法院通常将行为的目的或性质确定为验证行为特征的辅助手段。但不论是行为的目的或性质都不能提供完全满意的区分标准，因而产生了另一种更广义的区分标准，即混合标准。
（一）目的标准
国家豁免的早期案件对为主权或政府服务的行为给予管辖豁免。美国最高法院在1926年的“佩萨罗号”案中，就采用了目的标准，结果是给予被国家租用的用于运输粮食的船舶豁免权，法院指出：“根据国际法，维持和发展人民的经济利益并不比维持和训练海军更少具有公共目的。”{7}事实上，国家的根本属性决定了国家只能为公共目的而行为，如果单一适用目的标准，只能导致国家豁免范围的无限扩大。主权行为和非主权行为的区别不能完全根据国家参与交易时所具有的目的以及该交易与履行主权权力的关系，因为国家行为的最终目的，即使不是全部目的，至少在很大程度上是为主权服务的，并且与主权有不可否认的关系。此外，“行为目的标准”所依据的是国家主观意识，常常具有较大的主观随意性，因此，采取限制豁免立场的西方国家法院大都抛弃了这一标准。
尽管如此，一些国家，特别是发展中国家仍然强调适用行为目的标准的意义。例如，中国在2001年8月14日提交给第56届联大秘书处的报告中就强调了目的标准的重要性。该报告指出：“在确定一项合同或交易是否属于本公约所指的商业交易时，单纯采用第2条第1款C项的性质标准是不够的，还必须要考虑到国家从事该交易的目的。就国家及其财产管辖豁免问题制订一项规则

固然可以为参与交易的自然人或法人提供保护，但也不应使国家从事交易的公共目的受到损害，必须找到一个在性质标准与目的标准之间的平衡点以便在特殊情况下保证国家用于公共目的的财产不受损害。有一种观点认为目的标准过于含混，似乎在国家从事的每一项交易中都可能存在某种公共目的。对此中国政府认为，适用目的标准绝非为国家从事的商业行为提供更多的保护而是不应忽视某些情况下的国家特殊利益，如为赈济灾民、采购粮食、为复兴受灾地区采购物品或为制止流行病蔓延而采购药品等。目的标准可能不如性质标准具有具体和明确的判定条件，但绝非无法适用，如果在实践中国家从事商业行为的目的确实与合同或交易之非商业性质的确定有关，则应该让被告国有机会证明这一点。将目的标准视为一项补充标准可以减少单一适用性质标准而在不同的国家实践中引起的不必要争议，适用目的标准并不会影响国家法院在审理有关案件时在司法解释方面的灵活性，而只是向政府法院和执行人员提供指导并保证与合同或交易有关的各项因素均被考虑到。”{8}
此外，日本在2001年11月1日提交给第56届联大秘书处的报告中也对性质标准提出了质疑并指出：“日本质疑在确定某一合同或交易是否为一项商业交易时性质标准的充分性。国家法律和法院裁决方面的先例也似乎显示有关该问题的国家惯例甚少交集。目前看来，最好由国家法院斟酌决定何谓商业交易。”{9}
对国家行为的性质进行分类而又不涉及其目的是不可能的，某一行为的性质不可能是抽象的理念。在考虑国家行为时，完全排除目的而不予考虑也不切实际，因为国家的行为总含有目的，只是目的这一要素在被衡量时的分量轻重罢了。事实上，即使是在立法明确否认“目的标准”的美国，法院在判决时仍然会考虑活动的目的，例如在1985年的“桑其日诉尼加拉瓜中央银行”一案中，法院认为国会并没有完全排斥考虑外国行为的目的，而尼加拉瓜国中央银行管制外汇的行为是一个主权行为。法院在判决中明确指出：“如果我们不考虑这一行为的目的，我们就无法确定其性质，事实上，商业行为本身在很大程度上是由其目的决定的，某一行为之所以具有商业性质是因为它的目的通常是为了追求利润”{10}而在“格里高伦诉艾泽威斯蒂亚”一案中，法院明确地表示反对完全以性质或目的作为考虑国家是否从事商业交易的标准{11}。
此外，法国法院最近的案例中，也没有完全放弃或忽视目的的重要性。在“西班牙政府诉乔治五世饭店”一案中，法国最高法院认定西班牙旅游局

的行为是为了公共服务而施行的行政性质的行为，因此享有管辖豁免。意大利法院近年来在决定是否给予外国豁免权时，也强调不能忽视目的的重要性{12}。
显然，在决定一个行为是否是商业行为时，西方国家并不是完全排除“目的标准”而不予考虑。事实上，虽然完全地适用目的标准将最终导致与绝对豁免论相同的结果，因此是不可取的，但是，目的标准作为辅助标准是必要的也是可行的，目前无论在审判阶段还是执行阶段，这一标准都还没有被完全排斥。
（二）性质标准
采用行为性质标准作为决定是否给予豁免权的方式最早可以追溯到1928年瑞士提交的一份提出限制豁免论的外交照会中。在这份照会中，瑞士指出，行为的固有性质而不是行为的最终目的是区分行为特征的标准{13}。
20世纪60年代以来，瑞士、澳大利亚和德国法院均采用行为性质标准作为区分主权行为和商业行为的方式，1963年，德国联邦宪法法院在“伊朗王国”案中认为，修理外国国家大使馆的合同不具有主权性质，因而不享有豁免权{14}。
美国《外国主权豁免法》第1603条第4款规定：“某一行为的商业特征应当根据行为的过程的性质或特定的交易和行为的性质来决定，而不是根据行为的目的”。在司法实践中，只有当行为的目的对确定行为的性质是完全必要的情况下，美国法院才将目的作为考虑的因素{15}。
在英国，司法判例显示在区分所谓的主权行为和非主权行为问题上，是一致地根据行为的性质，而不是根据行为的目的。尽管英国没有像美国那样在法律中明确规定以交易的性质作为标准，但法院在审判中都一致地适用“行为性质标准”。例如，1981年英国上议院在审理“党代会一号”案时，就指出在确定一个行为具有商业性质还是主权特性时，最重要的是该行为的性质而不是其目的{16}。英国上述法院1983年在“阿尔考姆诉哥伦比亚共和国”案中，甚至认为英国豁免法不允许考虑外国从事商业交易的动机{17}。
正如完全适用“目的标准”会不适当地扩大国家豁免的范围一样，完全适用“性质标准”也会使法院陷入困境，特别是在以下的情况下，“性质标准”更显示出其局限性。
第一，在连续的行为中判断行为的性质。行为性质在交易过程中发生变化的情况一般有两种，一种是起初的商业交易随后转变为政府行为，另一种是起初履行主权的行为随后转变为商业行为。当一个交易所涉及的行为的性质随时间变化时，哪一时间的行为性质具有决定性的作用呢？是交易开始时、交易随后的履行（或违反）时还是诉讼时的行为性质起决定作用

呢？起初的商业交易随后转变为政府行为的例子如
“阿兰戈诉盖兹曼旅游咨询公司”一案{18}。在该案中，一个从迈阿密到佛罗里达再到多米尼加共和国的全程旅游被多米尼加共和国的移民官员仓促地取消，原因是移民官员拒绝渡假者进入多米尼加共和国并强迫这些渡假者乘原航班返回美国。消费者们因失望而起诉多米尼加航空公司，该航空公司为多米尼加共和国所有。上诉法院判决，与假日旅游有关的合同行为属于商业交易，多米尼加航空公司没有对不能进入多米尼加共和国的风险进行警告和确认，这种违反合同的行为不享有豁免权，但是强迫消费者在不自愿的情况下返航的行为应当享有豁免权。法院认为，美国《外国主权豁免法》第1605（a）（2）所规定的国家豁免例外的重点不在于被告是否一般地参与商业企业和从事商业交易，而在于导致诉讼的特定行为是否在实质上构成了商业交易或与商业交易有关，这一特定的行为与被告一般的商业或政府特征都无关。毫无疑问，多米尼加航空公司是商业企业而且也从事商业交易，但是，多米尼加航空公司强迫消费者返航的行为是由于多米尼加移民官员坚持维护国家的法律才不得以而为，因此不具有商业性，并且不应对该行为进行任何补偿。在这里，多米尼加航空公司只是作为多米尼加共和国政府的机构来执行指派的任务。因此，在因履行政府功能而产生的诉讼中，它与政府本身一样享有豁免权。上诉法院因此判决与此有关的这一部分诉讼不受美国法院管辖。
起初履行主权的行为随后转变为商业行为的典型例子是1995年“科威特航空公司诉伊拉克航空公司”一案。法院认为，最初伊拉克非法入侵科威特并捕获科威特民用航空公司航空器的行为显然是主权行为，但是，大多数法官认为，根据伊拉克的法令将捕获的航空器移交给伊拉克航空公司的行为则使行为的性质发生了改变，而随后将科威特航空器合并入伊拉克航空公司的行为是对民用商业航空公司进行管理的行为，因而是商业交易{19}。
显然，根据行为性质的变化来确定特定行为的性质比固执地坚持“一旦是交易者，永远是交易者”的原则更切合实际。同时，只有认识到性质标准的局限性，才能在处理涉及连续行为的案件时不以单一的性质特征去界定复杂的行为过程。
第二，确认与诉讼有关的行为。在诉讼中确认哪些那些行为与诉讼有关是确认行为的“性质标准”无法解决的问题。棘手的案件通常涉及到复杂的事实和复杂的行为次序，在一系列复杂的行为中挑选出在法律上相关的部分对案件的审理具有决定性的意义。有时

，案件所面临的主要问题是选择合同本身还是缔结合同的目的作为与案件相关的事实；有时，案件所面临的问题则是在一系列行为中，应当选择哪些行为作为区分行为性质的根据。一个国家可能在缔结合同后试图通过政府的法令来废除该合同，在这里，应当依据哪一阶段的事实来决定判决的结果呢？此外，在有些案件中，描述行为的法律术语起决定性的作用，例如，发放许可证和准予特许权在一些国家可能被视为合同行为，而在另一些国家则也有可能被视为非合同行为。显然，对行为进行区分的首要前提是考察行为的性质还是同时考察其目的。一个简单的合同或买卖可能因为其购买的目的被首先受到关注而与一般的合同完全不同，例如为军队购买靴子就是一个经典的例子。一旦国家当事人在交易中的潜在目的被关注，尽管该行为是真正意义上的商业行为，它都具有为公众谋福利的因素。
因此，在大多数案件中，对案件事实的选择比对行为本身的区分更具有决定性的作用，从这个意义上讲，性质标准并不是万能的，如果没有对事实的选择，性质标准就失去了意义。
第三，行为的内容和形式不一致时对行为性质的确认。一个交易具有在商业交易中所使用的法律形式并不必然地导致该交易具有商业性质，同时，也不是所有的合同行为都是商业行为。在确认行为的性质时，行为的内容远比行为的形式重要。有时，由于某个协议中的条款并不具有商业性质，因而该协议因为具有非商业性而享有豁免权，例如在1985年的一起涉及一家美国公司和玻利维亚签订的咨询服务合同的案件中，美国法院认为该合同包含了如此多的不具有私法性质的合同条款（如免税、移民的特权和外交豁免等），以至于不能将该合同归为商业合同。此外，美国法院还在另一起案件中判决军队招募私人入伍并承诺支付医疗费用的协议不是商业合同{20}。
第四，具有两可性质的行为。两可性质的行为通常发生在国家控制的行业，如交通、电信或教育。在这些领域中，各个国家参与的程度不相同，因此，主权行为和非主权行为之间的区分界限因意识形态上的不同而各不相同。某个行为在一个国家可能是只有国家才能从事的行为，而在另一个国家却可能是只有私人才能从事的行为。在这些领域，无论是以法院地国的法律为判定标准，还是以有关外国的法律为判定标准，都会造成混乱与不一致的结果，很难确立各国都能接受的统一的国际标准。因此，行为性质标准在这里最多也只能为适用限制豁免主义提供一个一般性的标准，而不能解决各国意识形态的冲突。
在这些

领域内，法院的实践也是极不统一的，如瑞士和荷兰法院认为经营铁路的行为是履行公共职能的行为，而法国法院却认为此类行为是与公共权力无关的商业行为。同时，美国法院毫不犹豫地将国有航空公司的行为归为商业行为，而加拿大法院却认为对机场的管理不能归为商业行为。在文化和教育领域，法院的实践同样是不一致的。美国法院认为，苏联音乐协会为文化交流而安排的在美国的演出是对服务的出售，因而具有商业性。同样，荷兰法院认为对国立学校的管理不包含特殊的政府行为，因为这样的学校与私人的机构具有可比性。但是，意大利的法院却认为匈牙利国立大学在罗马经营图书馆的行为享有豁免权，在一起类似的案件中，瑞士外交部宣称，外国国家在瑞士举办艺术展览的行为是履行主权权力的行为{21}。
总之，用一个简单的标准来区分所有这些复杂的两可行为是不可能的。
（三）混合标准
虽然“性质说”为主要的国内立法和法院判例所采纳，但是，联合国国际法委员会2004年通过的《公约》采用了“混合标准说”，《公约》第2条规定在确定合同或交易是否属于“商业交易”时，“首先考虑合同或交易的性质，但是，如果在作为其缔约一方的国家实践中，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则也应予考虑。”《公约》该条的规定与1991年联合国国际法委员会起草的“国家及其财产管辖豁免条款草案”（以下简称“条款草案”）的相关规定基本相同，“条款草案”对该条的评注说明了适用混合标准的必要性：“为指导如何确定一项合同的或交易是否第1款（c）项所指的商业交易，提议应用两种检验标准：首先应主要根据合同或交易的性质，如果确定是非商业性质的或是政府性的，则不必进一步调查其目的。但是，如果应用‘性质’检验标准后表明合同或交易属商业性质，则被告国可以根据合同或交易的目的。对这种检验结果提出异议的双管齐下办法不仅考虑到合同或交易的性质，有时也考虑到它的目的，这是为了充分保障和保护发展中国家，尤其是在它们努力促进国民经济发展的时候给予充分的保障和保护。……第2条第2款旨在减少从应用如合同或交易性质这样单一的检验标准而引起的不必要的争论。这种检验标准最初是有用的，但决非在一切情况下都可能据此得出结论。因此，这项规定旨在提供一项补充标准，以便在某些情况下确定某一项出售货物或提供服务的合同或交易是“商业性质”还是“非商业性质”。因此，不应完全忽视“目的”的检验标准。由于可酌情以交易合同的性质标准和目的标准为

依据，才能确保这种办法是均衡的。”{22}
在联合国国际法委员会和联大第六委员会，关于应当选择目的标准或性质标准或混合标准的争论从来没有停止过，而且这一争论成为形成国家豁免的国际公约的主要障碍。因此，为了协调西方工业化国家和第三世界发展中国家的不同立场，上述《公约》的规定不失为一个折衷的解决之道。根据该规定，当争议发生时，首先要确定争议的行为是否属于第2条中所指的各项商业合同或交易行为。这些行为包括：（一）为出售货物或提供服务而订立的任何商业合同或交易；（二）任何贷款或其它金融性质之交易的合同，包括任何与此类贷款或交易有关的任何担保义务或赔偿义务；（三）商业、工业、贸易或专业性质的任何其它合同或交易，但不包括雇佣人员的合同。如果不能很明确地断定，那么法院可依“性质”为标准来决定该行为是否为商业行为。但是如果被告国能证明依该国的实践，该行为是基于公共目的而应被视为非商业性，则法院也应当予以考虑。
四、结论
限制豁免主义及其赖以存在的基础——区分商业行为和主权行为的标准，并没有带来一致的国家实践，也没有对国内法院确认管辖权提供可靠的指示。造成这种局面的原因是：第一，上述的这些区分标准缺乏确定性，因而在个人与国家的经济交往中丝毫没有起到降低风险的作用。特别是在一些涉及具有两可行为的案件中，行为性质的认定取决于特定法院对特定因素的个性化界定，在这里，法院既不根据“性质标准”，也不根据“目的标准”来确定行为的性质，这种做法无疑为法院武断的主观选择提供了保护伞；第二，对行为性质的区分本身暗示着，那些以透明的方式寻求正当私法利益的政府应当受到惩罚，因为这种区分的基础是建立在一个可疑的假设上，而且具有歧视性，它试图对实施私人也能为的行为的政府进行惩罚（因为在这种情况下，政府丧失了豁免权）并且预先将不合法的气氛笼罩在这些行为之上；第三，限制豁免论对国家的所有行为假设了一个不合理的区分。无论是将私法性质标准还是商业性质标准作为一般的标准都是以二分法对国家的所有行为进行区分，而事实上这种区分在理论上是无法被接受的。正如那些最疑难的案件所证明的那样，有些行为以不可分割的方式先后或同时综合了私法和公法的特征，而有些行为则不具备两种特征中的任何一种。
虽然限制豁免论提出的区分主权行为和非主权行为的标准存在着以上种种缺陷，同时也受到来自各国的抵制和批判，但是20世纪以来，所有的国家逐渐接受了限

制豁免论。上述的国家实践证明，对外国国家的主权行为和非主权行为进行区分主要困难来自两可行为或其它更复杂的行为。但是，这并不意味着这种区分是不可行的。事实上，绝对豁免论者总是以一个观点来支持其主张，即：不可能对两种类型的国家行为进行划分。的确，对国家行为进行精确的划分是不可能的，国家的行为永远都有可能处于两可的范围。但是，如果各国法院超越国内法律的限制而找到一个共同的国际标准，那么，适用这种正确的国际标准将使这些“灰色区域”缩小到最小的范围。
总之，区分主权行为和非主权行为并非限制豁免论所独有，如英国的许多法律领域都存在这种区分，在其它法律制度中（如欧盟法和欧洲人权法）也不乏这种类似的区分。在这些领域，同样存在两可的事例，但是，这并不损害这种区分在法律上的一般指导作用。在国家豁免的领域内，这种区分被大量的国家实践证明是必要的也是可行的，正因为如此，区分标准的确定倍受关注。事实证明，借助一种单一的标准根本无法达到理想的效果，在每一个个案中，所有的可适用的标准都值得考虑。但是，鉴于目前尚未找到共同的国际标准，在区分商业行为和主权行为时，联合国国际法委员会所提倡的混合标准说仍不失为一个较为理想的折衷之道。


【注释】作者简介：张露藜（1967—），女，重庆人，北京政法管理干部学院教师，博士。
*北京市政法管理干部学院，北京 100083
Beijing Management College of Politics and law， Beijing 100083， China
[1]例如，美国《外国主权豁免法》第1605条（a）项（2）款；英国《国家豁免法》第3条（1）项（a）款；新加坡《国家豁免法》第5条（1）项（a）款；巴基斯坦《国家豁免法令》第5条（1）项（a）款；南非《外国主权豁免法》第4条（1）项（a）款；加拿大《国家豁免法》第5条；澳大利亚《外国国家豁免法》第11条（1）项。
[2]28U．S．C．1603（d）．

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