国家及其财产豁免制度的探究

国家及其财产豁免制度的探究
【摘要】国家及其财产豁免是习惯国际法中一个比较古老的原则，有着深层的理论基础。

但是关于该制度的适用范围，实践中始终存在着分歧与对立，绝对豁免论、相对豁免轮、《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，不同的国家，根据本国的国情，会做出不同的选择。

【关键词】国家及其财产豁免；理论基础；绝对豁免；相对豁免
一、国家及其财产豁免制度含义的分析
国家及其财产豁免，又称国家豁免或者主权豁免，一些学者将其定义为国家根据国家主权和国家平等原则不接受他国管辖的特
权①；一些学者认为国家及其财产豁免就是国家及其财产免受其他国内法院的司法管辖②；还有些学者主张国家豁免是指在国际交往中，一个国家及其财产未经同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利③。

学者在诠释国家豁免时，倾向把国家豁免看作一个主权国家的权利，具体指是一种司法的权利。

笔者认为从一项权利的角度，来肯定国家豁免是恰当的，符合法律权利义务的内涵。

国家豁免，从司法范围来说，一个国家及其财产未经其同意，其他国家不得对该国进行管辖，或者对其财产采取扣押、强制执行或其他强制措施④。

在实践中，当国家与自然人或者法人一般民事主体发生纠纷时，国家豁免可能会在下列情况下提出来：国家在外
国法院直接被诉，如湖广铁路债券案；国家虽然在外国法院没有被直接被诉，但某个诉讼涉及国家及国家财产，国家为了维护其权利而主张豁免；国家主动提出诉讼，或者在被诉时明示或者默示放弃管辖豁免，但在判决做出前或做出后，如果国家财产有可能被诉讼保全或强制执行时，国家提出诉讼豁免或者执行豁免；国家提出诉讼，如果对方当时人提出反诉的范围超出了原诉，国家可以对该反诉主张豁免权。

笔者认为司法角度的国家豁免，确实有助于维护国家间平等的主权尊严，但反过来，绝对的赞成，国家利用国家豁免来侵犯私人利益，也并不是危言耸听。

对于国家豁免制度定义的探究，笔者认为豁免主体一定要界定清楚。

首先，地方政府是否为豁免的主体。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》（2004年12月16日经第59界联合国大会通过）第二条第二项指出国家是指（一）国家及其政府的各种机关；（二）有权行使主权权力并以该身份行事的联邦国家的组成单位或国家政治区分单位；（三）国家机构、部门或其他实体，但须它们有权行使并且实际在行使国家的主权权力；（四）以国家代表身份行事的国家代表。

单从《公约》字面解释，国家包括地方政府，相应的在世人注目的“仰融案”中，辽宁地方政府主张国家豁免权，有一定的道理。

第二，国有企业是否为豁免主体。

解决这个问题，第一步在于理解《公约》中的其他实体外延，实体企业的判断应依据一国的国内法判断；接着第二步判断国有企业是否有权行使并且实际
在行使国家的主权权力，如果有，属于豁免主体，则没有不属于豁免主体。

从我国实际情况来看，国有企业虽然属于实体企业，但是不具有国际法人格，不能代表国家行事，因此不是豁免主体，例如，新加坡法院在中航油公司被诉案的裁定结果。

二、国家及其财产豁免制度的理论基础
关于国家豁免的理论基础，各国国际法理论及国内法院判例从一开始就没有形成统一的见解。

归纳起来主要有以下几种理论：（一）治外法权理论
“治外法权”的概念，最初是作为外交使节特权与豁免的理论根据而被提出的。

根据这一理论，使馆被比拟为派遣国领土的延伸，因此，尽管外交使节常驻在接受国内，但仍然被看作像处于接受国领域之外那样，不必服从接受国的领域管辖，也不适应接受国的法律。

⑤由于19世纪以前，法外治权理论作为外交特权与豁免权的理论根据曾得到广泛的接受，因此，随着国家豁免原则的出现，法外治权理论也自然地被一些学者认为是国家豁免的理论根据。

（二）尊严理论
在一些国家尤其是在英美国家的国内法院判例中，“尊严”经常被引用为给予外国国家豁免的理论根据之一。

他们认为，要求外国主权者服从领土国管辖与该主权者以及主权者国家的至上尊严是
不相容的。

⑥所谓尊严的概念，最早来源于国家君主的至高无上的地位。

历史上，在君主制国家里君主通常是不服从本国法院的司法
管辖的。

这或者是由于君主位于本国的法律之上，或者由于君主与臣民之间如果发生诉讼关系将有损君主的尊严。

后来这种君主尊严的概念，也被运用到外国君主或者外国国家的法律地位上。

⑦（三）礼让理论
一些国际法学者主张国际礼让是给予外国豁免的根据，例如，霍尔在其《国际法论》中，主张有必要根据国际礼让，来考虑国家利益以及国家之间的关系。

⑧（四）主权平等理论
在关于国家豁免根据的各种理论中，主权平等说得到最为广泛的支持。

该学说认为，国家豁免权和属地管辖权一样，是国家主权派生出来的一项国家权力。

由于主权是国家具有的独立自主地处理自己对内对外事务的最高权力，即国家主权对内是最高的，对外是独立和平等的。

国家主权在本国领土内享有最高权力这一特性派生出属地管辖权，而它在国际关系中的独立平等派生出国家豁免权。

所以国家豁免权是国家固有的权力，国家豁免原则来源于国际法的基础—国家主权原则。

③
在上述的四种理论中，治外法权理论把外交使节的法外特权借鉴到国家豁免理论中，笔者认为此借鉴缺乏虚拟基础，原因在于两者的目的和范围是不同的。

而尊严理论在国际法上不存在与尊严相当的法律义务，本身不具有明确的法律意义，因此把其作为国家豁免的法律根据也显得缺乏说服力。

国家礼让理论一定程度上可以作为国家豁免的理由，但是礼让理论是以政治因素作为中心的，与法
是以权利义务为内容的原理相违背，同时国际礼让本身是常态化的，与法要求的稳定性相突兀。

相比较而言，笔者赞同“平等者之间无统治权”的理论，即国家及其财产豁免产生于国家平等理论。

该理论正确的反映了国际社会中国家的地位以及国家之间的基本
关系；从法律意义上解释了国家豁免的存在基础；在实践中也得到广泛的认可。

三、国家及其财产豁免的理论
对于国家及其财产豁免理论，各国实践和学说存在较大的分歧。

传统的理论有绝对豁免理论和限制豁免理论；第二次世界大战以后，国际法学界出现了废除豁免理论和平等豁免理论。

（一）绝对豁免轮
绝对豁免论是最古老的国家豁免理论。

其主要内容是一个国家，不论其行为性质如何，在其他国家享有绝对的豁免，除非该国放弃其豁免权，豁免的主体包括了国家元首、国家本身、中央政府及各部或者其他国家机构、国有公司或企业。

该理论在19世纪曾经得到几乎所有国家的支持，但自20世纪30年代以后，一些西方国家放弃了这种理论。

笔者认为此理论存在着两个缺陷：其一，把国有公司、企业笼统的与国家行为及其财产混同，会无形中产生狭隘的国家保护主义，同时在各国盛行的市场经济下，一般公司、企业遭受到隐形歧视；其二，主张国家绝对豁免，使得一些民商事争议得不到及时的解决（二）限制豁免论
限制豁免论又称职能豁免论，产生于19世纪末，主张把国家活
动分为主权行为和非主权行为，一个国家的主权行为在他国享有豁免，而非主权行为不享有豁免。

区分国家性质的标准有三种，“目的说”，国家的行为含有公共目的，则国家享有豁免；“性质说”，国家所从事的行为，自然人或法人依法都能为之，则不论目的为何，均无法享有豁免权；“混合说”，判断主权行为和非主权行为时，“目的”和“性质”两个标准都要采纳。

随着商品经济的发展，国家职能的变化，国家进军商事领域，笼统的采用国家行为的绝对豁免理论，极易造成打着国家行为的幌子，从事侵权行为，产生狭隘的民族主义。

因此对国家豁免的限制理论，笔者是支持的。

（三）废除豁免论
该学说产生于20世纪40年代，理论创始人是英国国际法学家劳特派特，它反对绝对豁免论，也批判限制豁免论，主张国家不享有，由是一般。

此学违背了“平等者之间无统治权”原则，有打乱国际秩序之嫌。

因此，理论中停滞在学说阶段，实践中没有一个国家践行。

③（四）平等豁免论
德国学者弗利兹·恩德林认为，国家豁免权是从国家平等原则派生出来的权利，又是国家主权的一个实质组成部分；由于国家主权不是绝对的，国家豁免同样不是绝对的。

从而得出，国家不享有绝对豁免，只享有平等豁免。

此学说从国家豁免的产生基础上谈国家豁免，是有道理的。

但是坚持平等豁免论，相应会产生无数个国家与国家的双边豁免协议，因国际关系复杂，国际社会所主张的“最
惠国待遇”受到挑战，国际社会会出现一个杂乱无章，毫无秩序的世界。

综上所述，坚持限制豁免论是可行的。

但是限制豁免论将国家行为分为主权行为和非主权行为，对非主权行为一揽子的实行豁免排除，笔者持否定态度。

因国家与国家发展状况的不同，在一个国家，比如进口粮食进行抗灾的贫穷国家，国家行为可能具有商业性质，就对其排除豁免，不符合国际社会的人道主义原则。

笔者认为可行的方案是“坚持限制豁免理论，采用列举的方法排除非受豁免的国家行为。

这样可以避免没有科学依据的划分主权行为和非主权行为，同时也考虑到国际社会的现实情况。

《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的内容隐形的体现了笔者的观点。

四、中国对国家豁免问题的立场
中国一向坚持国家及其财产享有豁免权的国际法原则，反对他国恣意破坏国家主权豁免原则的做法。

1979年“湖广铁路债券案”后，我国国际法学界更加重视国家豁免问题。

一方面，主张和坚持中国作为一个主权国家，其行为和财产享有当然的豁免权，非经同意，不受任何外国法院的审判，如在1949年两航飞机案。

另一方面，中国法院从不受理任何控告外国国家和政府的案件。

总结下来，中国对国家豁免问题有以下主张：坚持国际及其财产豁免是国际法的一项原则，反对限制豁免论和和废除豁免论；坚持国家本身或者以国家名义从事的一切活动享有豁免权，除非国家自愿放弃；在对
外贸易和司法实践中，中国已经把国家行为与国有企业、公司的活动进行了区分，认为国有企业、公司式独立的人格经济实体，不享有豁免权；赞成达成国际协议来消除各国在国家豁免问题上的分歧；如果外国无视中国主权，对中国及其财产行使私法管辖权，中国保留对该国的报复权利；中国到外国法院特别出庭抗辩该国法院的管辖权，不得视为接受该外国法院的管辖。

注释：
①王铁崖.国家法［m］.法律出版社，1995： 93.
②龙刃韧.国家豁免问题的比较研究［m］.北京大学出版社，1994. 1.
③沈娟.国际私法［m］.社会科学文献出版社，2006： 146；149；151；152.
④沈娟.国际私法［m］.沈娟对国家及其财产豁免的司法内涵的界定.
⑤［法］皮特里（f.pietri）.关于法外治权的研究（中文版）［m］.1895： 21.
⑥美国判例汇编［m］.第49卷： 724.
⑦龙刃韧.国家豁免问题的比较研究［m］.北京大学出版社，1994： 27.
⑧霍尔.国际法论［m］. 175.
参考文献：
［1］沈娟.国际私法［m］.社会科学文献出版社，2006.
［2］龙刃韧.国家豁免问题的比较研究［m］.北京大学出版社，1994.
［3］王铁崖.国家法［m］.法律出版社，1995.
［4］霍尔.国际法论［m］.
［5］［法］皮特里（f.pietri）.关于法外治权的研究（中文版），1895.。