作品独创性判断之客观主义标准 32

作品独创性判断之客观主义标准

[摘要]从行为的结果出发探讨作品独创性之客观主义标准有其合理性的一面，但是，纯粹的客观主义标准并不妥当。探讨如果在著作权法中彻底贯彻客观主义标准，可能会无端扩大著作权法保护的范围、可能会导致对“作者死亡”理论的承认等，从而使著作权法存在的基础不复存在。

[关键词]客观主义标准独创性著作权

作品独创性判断的客观主义标准又称形式主义标准，它将作品独创性的判断着眼于作品本身，即创作行为之结果，作品的存在形式，而不考虑创作主体和创作过程。坚持以该种标准进行作品独创性判断的人称为客观主义者，或形式主义者。在作品独创性的判断上，形式主义者试图建立一种人们可以接受的，仅仅是形式上的判断标准，其目标往往着眼于对客体的意义进行没有偏见、冷静的探寻，而对产生该客体的产生过程不感兴趣。

创作行为是事实行为，“任何一种事实行为的要件概括都必然要涉及行为外因素”，“民法对事实行为的概括往往以行为所造成的客观后果作为最终构成要件”，因此，从创作结果出发去判断作品独创性之客观主义标准有其合理性。在著作权法中，对权利人而言，创作之结果的作品，往往具有最终和根本的意义。客观主义标准的明显优势在于寻求一种简单的方法去对判断某一成果是否具有独创性，形式主义者试图通过该方法使外行也能理解对作品独创性的判断。

但是,事实行为的本质在于事实构成,在确认事实行为的构成要件时须着眼于对于法律关系成立有意义的典型事实要素的描述,通常包括行为的客观内容,行为所引起的客观后果、行为与后果间的因果关系。因此,事实行为的法律意义并不能仅仅以结果为唯一构成要件。客观主义标准在分析作品独创性时，仅仅强调创作结果，而对行为本身并不予以关注,这不符合事实行为的本质是事实构成这一基本法理，所以，在独创性判断中坚持纯粹的客观主义标准是不恰当的。

客观主义标准坚持从作品本身判断其是否具有独创性，那么，如何从作品本身去进行独创性判断？其判断标准又是什么？是不是“如果判断和选择体现在作品中，作品就具有独创性了”？是不是作品中“具有个性的精神，藉以区别著作中‘公共的成分’”时，就具有独创性？如果我们承认以上观点是正确的，那么，什么又是体现在作品中的“判断和选择”？什么是作品中的“个性精神”？若对以上问题无法界定，就很难说客观主义标准就是客观的。

为解决上述疑难，在1951年Alfred Bell & Co.V Catalda Fine Arts,Inc案中，法院认为，如果智力成果体现了与其他作品的“可区别的变化”,法律就会假定该变化打上了作者的个人印记，而赋予该作品著作权保护。显然，“可区别的变化”的测试方法仅仅着眼于作品内容,属客观主义标准。然而，形式主义者对形式的强调会产生许多问题。如在对待临摹品是否具有独创性时会面临困境：事实上，从物理意义上看，完全同一的临摹品是不可能的，以至于甚为微小的不同之处也能够将一个作品和另—作品区别开来。这样会使一个临摹品的偶然变化也可以获得著作权保护，因为作品的独创性体现在作品的可区别的特征上，根本不用参考创作主体和创作过程。

因此,如果强调作品只要体现了作者的选择取舍和与其他作品的“可区别的变化”,即受著作权法保护，会导致极低的保护标准，会无端扩大著作权法的保护范围，使公众利益和作者权益之间的保护失去平衡。在这一点上，彻底的客观主义标准和坚持彻底的主观主义标准一样，都可能导致著作权法保护对象不断扩张。

形式主义者强调从作品本身出发进行独创性判断，而不考虑创作主体和创作过程。但在事实上，如果我们不考虑创作主体和创作过程，则在对一具体成果进行独创性判断时，极有可能将本不属于基于人类产生的“成果”认为是受著作权法保护的。比如，我们可以设想形式主义者在对下列成果进行独创性判断时将会面临困境：在森林里找到一根使人联想到女舞蹈演员姿势的赤松树根是否是作品？设在地上铺一巨型白布,一马伫立旁边，某人在马尾上涂满墨汁，然后用力在马背上加上一鞭,马负痛狂奔，马尾抖动，墨汁飘零,滴洒于白布之上，白布上的墨迹能否认作是经典画作，具有独创性？喷溅在墙上的东西或是用玻璃框起来的一截墙壁，如果被宣布为一件艺术品,是否就具有了作品的性质？翻译计算机把一种语言翻译为另一种语言，其成果是否受著作权法保护？如果仅着眼于结果本身和这些结果是否与其他作品相比具有“可区别的变化”，如果仅认为“值得抄袭之处，即是值得保护之推定证据”，则我们极有可能得出以上结

果是有独创性的，是受著作权法保护的。由于形式主义者拒绝从创作主体和创作过程考察作品的独创性，因此极有可能认为动物、机器等产生的成果也受著作权法保护。

实际上，出于对著作权法是保护作者权益的理解和对人类创作本身的尊重，作品应“理解为人的一个创造物，以便它和自然作用的结果区别开来”，而“人类智慧与创作活动以外的方法(单纯的技术器械)，则非人格的创作”，其成果不可能是著作权法保护的对象。因为只有人类才具备创造性思维，创造性思维的基本特征是意志支配行动。正如马克思主义经典作家所言：“蜜蜂建造蜂房的本领使人间的许多建筑师感到惭愧。但最蹩脚的建筑师从一开始就比最灵巧的蜜蜂高明的地方，是他在用蜂蜡建筑蜂房以前，已经在自己的头脑中把它建成了。劳动过程结束时得到的结果，在这个过程开始时就已经在劳动者的表象中存在着，即已经观念地存在着。”所以,机器、仪器、动物之类是不具备创造性思维能力的，当然它们也无法产生创造性智力劳动结果一作品。黑猩猩的画不能算作艺术品，训练过的动物的动作也不能算作哑剧。

近二百年文艺理论沿着一条从“作者本位到文本本位”路径不断发展。当代文艺理论以作品存在的“文本”为中心。如法国结构主义哲学家米歇尔。傅科文艺理论的基本观念是“人是受话语支配的”，它否定“作者是自由的创造主体”的说法,强调所谓“作者”不过是话语功能的实践形式。当代文艺理论也宣称并不存在文学‘独创性’的事物，并不存在‘第一流’的文学作品:所有的文学都是文本的互相纠缠(inter textual)。一个特定作品片段没有可以清晰界定的边界:它不断的溢出作品，又聚集在作品周围， |产生各种不同的视角，这些视角又缩小为一个逐渐消失的点。作品不可能是封闭的，不会产生确定性,这是对所有作者的一个请求，因为现代批评主义正在非常自信的宣称一个口号——“作者的死亡。”

形式主义者强调以作品为中心进行独创性判断，而拒 |绝考虑创作主体和创作过程，所以，基于客观主义标准的 |当然推论就是将作品本身当成一个自足存在的生存体， |而否定作者的存在。这样,形式主义者必然承认“作者死 |亡”理论,这种观点与当代的文艺思潮具有协调一致性。但 |是否符合著作权法的价值取向和立法宗旨，却值得我们审 |慎思考和综合评判。

实际上，文艺理论中的“作者死亡”理论,使传统著作权法制面临着重大挑战，它关系到著作权法律制度的存废，因为，既然“作者死亡”，那么著作权法的主体制度将告缺位，如此一来，著作权法律制度能否存在也属疑问。由于现代文艺理论中的“作者死亡”理论与当今著作权法的存在不相协调，这种理论的基础破坏了著作权的本质功能，将当代“作者死亡”的文艺理论当作一个不容置疑的基础并不能使著作权法具有功能意义。

可见，彻底的客观主义标准会导致对“作者死亡”理论的认可，而对该理论的认可的直接后果是否认著作权法律制度的存在。如果著作权法律制度都不复存在,则作品独创性判断的任何标准，无论是主观主义标准还是客观主义标准，都没有存在的基础和讨论的价值。

总之，就对作品独创性判断之主观主义标准的反拨而言，就对创作这一事实行为的法律意义的探寻而言，客观主义标准有其存在的合理性。但是，坚持彻底的客观主义标准并不妥当。真正的独创性标准应在主观主义标准和客观主义标准之间“允执其中”，我们的眼光应在主观主义标准和客观主义标准之间“往返流转”，我们应以“独立创作，并具备最低程度的创造性”这种方式予以表述和进行判断，这种方式不仅反映了当代对创作的理解，而且会进一步使公共领域重新充满活力，从而使著作权法的立法宗旨和价值追求得以实现。