德国破产法改革下的“保护伞程序”

德国破产法改革下的“保护伞程序”
【摘要】“保护伞程序”是德国破产法改革的最新产物，其本质在于为破产企业提供三个月以内的“保护期限”，允许企业在该期限内不失去对于财产的支配权，在破产临时措施的辅助下，进行重整。

【关键词】保护伞程序；破产法改革；德国
一、《简化企业重整措施法》的颁布
德国破产法有悠久的历史，其规定至今仍在修改完善之中[1]。

《简化企业重整措施法》的颁布可以追溯至德国联邦议院第十七届立法期。

2010年6月29日德国联邦司法部颁步了该法的最初讨论稿。

该讨论稿收到了包括德国联邦律师协会（Bundesrechtsanwaltskammer）、德国法官协会（deutscher Richterbund）、德国税务顾问委员会（Bundessteuerberaterkammer）等组织以及诸多破产法专业学者的评论和建议。

在经过半年时间的讨论后，司法部在2011年1月25日提出《简化企业重整措施法-参事官草案》。

二、保护伞程序若干问题
（一）制度目的
德国破产法保护伞程序规定在修改后的破产法270b条中，它是德国当前破产法改革的第一步。

其主要目的非常明确：简化企业重整、前置重整程序，在破产程序的框架内，增加企业重整的环节，为进入破产程序的企业提供一个利用破产法完成重整的机会，从而实现破产法从“使企业灭亡的法律”变为“使企业重生的法律”。

保护伞程序还具有另外一些社会功能。

首先是通过挽回濒危企业，保护工作岗位，减少失业率。

另外，改善德国破产法中债务人自我管理程序长期闲置的现状，充分运用企业管理层对于企业经营所积累的业务技能和威望，避免高额的破产管理人费用。

再次，激励企业提早进入破产程序，避免企业高管因延误破产申请而错过重振生机的机会。

最后，为德国新的破产文化的建造做贡献。

（二）制度简介
德国的破产程序按照时间顺序包括了开启程序和启动后程序两部分。

传统的重整程序设置于启动后程序中，是和破产清算并列的程序。

新的保护伞程序则是在开启程序中新设置的重整制度。

具体而言，保护伞程序的申请的前提是债务人企业面临资金危机，但尚不存在到期债务支付不能，即只存在无法清偿到期债务的危险或支不抵债的情形。

此时债务人企业向法院同时提交诸多申请，包括破产程序的申请、债务人自我管理的申请以及保护伞程序的申请。

与申请书同时递交的还有通过特定专业人员出具的证明。

该证明主要包括两项内容，一是企业的资金状况，即陷入了无法清偿到期债务的危险或支不抵债，但不存在无法清偿到期债务的情形。

二是对于企业重整前景的评估，即证明企业的重整“不是明显的毫无希望”。

法院通过债务人企业递交的申请书和证明书决定是否设置保护伞程序。

一旦决定设置该程序，则法院会根据企业的实际情况，确定三个月以内的期限，用以企业重整。

在此期限内，企业可以根据拟定好的重整计划，采取一系列的重整措施。

同时，企业可以申请法院根据破产法的规定采取一系列强制措施，如设置临时的债权人委员会、临时冻结财产企业、阻挡个别债务人强制执行等。

其中，对于阻挡个别债务人强制执行的申请，法院没有自由裁量权。

保护伞程序的另一个优势在于，在破产企业的申请下，法院必须对债务人企业做出如下授权：即在自行管理的框架下，为改善企业资金状况而签订新的合同的过程中，根据破产法第55条第二款的规定，决定新的债权为剩余财产的优先债权。

法院对于这一授权不享有审查权。

对于优先债权的不受限制的决定权，是企业高管充分实现重整计划的新机遇。

德国破产法第270b条第四款还规定了废除保护伞程序的条件，即在上文提到的“保护期限”开始之前，出现法律规定的情形时，法官必须废除已经做出的关于保护伞程序的决定。

这些废除保护伞程序的情形包括：一、重整已明显无希望。

二、临时债权人委员会申请废除保护伞程序。

三、个别除权债权人或破产债权人提出废除保护伞程序的申请，且根据既有的情形，可以预计保护伞程序的设置会给破产企业的债权人带来不利；只有当不存在临时债权人委员会，且申请人指出的不利情形确实可信，才废除保护伞程序。

三、评价与建议
德国破产法新加入的保护伞程序，为试图依据破产法来进行重整的企业提供了很大的机遇，具体表现在：
（一）债务人企业在保护伞程序之下，不丧失对于自身财产的支配权力
企业管理层有充分的自由，运用熟练的业务经验和既有的客户资源，选择最适合于企业的重整方式，而不受到来自于破产管理人的限制。

（二）债务人企业有权利得到来自于法院的强制执行保护，即在保护期限内，企业的重整不会受到来自于部分债权人的干扰。

这是其相对于法庭外重整的重大优势。

（三）保护伞程序中会设置临时管理人
该临时管理人的职责是在保护期限内监督和协助重整的进行。

法院只有在提名的人员明显不合适，并对此阐述原由时，才可以任命提名人员之外的其他人为临时管理人。

这意味着，企业可以选择信任和有能力的临时管理人，在强有力的帮助下采取重整措施。

当然，法律在给予破产企业充分的自由和帮助的同时，也留下了程序被滥用的漏洞。

首先，保护伞程序的申请阶段，债务人企业必须在提出申请的同时，也提交关于企业财产状况和重整前景的评估证明。

这评估证明是法院赖以决定是否同意保护伞程序的关键。

但是目前企业的财产状况和重整前景的评估中，还存在很多不确定的因素，会影响到评估的不客观。

且评估人的资格和独立性的要求，法律中并没有明确的规定。

这使得保护伞程序的开启没有得到足够的规范，企业总能找到给出正面评估的经济评估人员。

其次，正如之前提到的，企业有对于临时管理人的建议权。

在有利于帮助企业进行重整的同时，也可能会导致临时管理人无法较好地扮演监督企业管理人员的角色。

再次，企业对于优先债权的决定权不受法院的限制，即其建立优先债权的行为可以不受阻挠。

但过多的优先债权可能会造成减少企业破产财产的后果，对于企业的普通债权人和别除权债权人是一种威胁。

参考文献：
[1]胡健.德国破产法：历史发展、现实状况和制度创新[J].德国研究，2005，20（4）.。