股东派生诉讼制度之比较

股东派生诉讼制度之比较

【摘要】在公司法中中小股东是与大股东相对的一个概念。中小股东在公司发展过程中起着至关重要的作用，然而他们的利益却不能得到应有的保护，因此世界各国都在力图制定并进一步完善公司法中有关中小股东利益保护的规定。为了对中小股东的利益进行有效的保护，首先，应该明确中小股东利益保护的基本理论，同时，还应当建立股东派生诉讼制度，只有这样才能实现保护中小股东利益的目的。

【关键词】中小股东；资本多数决；股东派生诉讼；前置程序；当时股份持有原则

一、股东派生诉讼制度的概念和特征

股东派生诉讼（derivative suits）是指当公司的正当权益遭受他人侵害，特别受到大东、董事和其他管理人员的侵害时，如果公司怠于采取行动或提起诉讼，具备法定条件的股东可以代表公司，对侵害人提起诉讼。派生诉讼源于英美普通法，是在19 世纪作为一种衡平措施发展起来的。英国和美国率先在衡平法上创设了股东代表诉讼制度，法国法院于1893年即准许股东行使代表诉讼提起权，日本于1950 年修改商法典时规定了股东代表诉讼制度，并于1993 年为强化股东权的保护进行了修正，德国、西班牙、菲律宾和我国台湾地区都有相关规定。我国2005年新修订的《公司法》对股东派生诉讼制度的确立，对于公司法中公司治理具

有重要意义。我国借鉴了英美和一些大陆法系国家的立法经验，在完善公司内部治理结构和监督机制上初见功效。

与相关法律制度相比，派生诉讼具有如下特征：

1.股东派生诉讼是一种间接的诉讼方式，即引起诉讼的原因并非是股东直接利益遭受侵害，而是由于公司利益遭侵害，间接地损害了作为投资人股东的利益，股东于是代表公司，以股东的名义提起诉讼，诉讼的后果也直接及于公司，股东只能通过公司股份价值的回升而间接得到补偿；而股东直接诉讼是法律赋予股东个人的权利，当股东利益遭受侵害时，可以依法径直向法院提起诉讼，要求损害赔偿。

2.股东派生诉讼的诉权是由公司诉权派生出来的，是中小股东为捍卫公司利益免遭侵害而代表公司发动的诉讼，诉讼利益直接及于公司，因而少数中小股东的派生诉讼权，在性质上被认为是一种共益权。

3.该制度否认了公司法奉行的“资本多数决”原则。

4.派生诉讼是一种事后补救方法，但同时起到了事前监督的作用。公司利益在受到非法侵犯后，股东方可提起派生诉讼，是一种事后救济的途径。但该制度的存在，从理论上讲也客观上起到了监督和事前预防的作用，公司董事、高管等内部人员也会受到该制度的威慑，减少发生此类侵害行为的几率。

二、两大法系股东派生诉讼制度之比较

（一）原告股东的主体资格

两大法系对股东主体资格的规定

（1）在持股时间的要求上，从上述两大法系的规定来看，大陆法系国家的规定较为严格，而英美法系国家限制较少。大陆法系国家立法的合理之处在于：第一，股东持有股份达相当时间后，其利益与公司利益形成密切关联，因此适合代表公司提起诉讼；第二，股东持有股份达6个月以上未加转让，可推知其具有在相当长的时间内持有股份的意思，则由该类股东作为原告起诉利于诉讼的持续与稳定进行。而英美法系国家不规定原告股东持有股份的法定期限，其缺陷在于：一方面持股者不可能全面了解公司的经营状况而提起有效的诉讼，另一方面也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。

（2）在持股数量的要求上，英美法系将派生诉讼提起权规定为单独股东权，而不必对原告股东的持股数额加以限制。这种规定的合理之处在于：首先，股东的派生诉讼提起权既然是股东权的当然内容，则依股东所持股额而区别对待，剥夺一定数额标准下股东发动派生诉讼的权利，必有悖于诉权平等和股权平等原则。其次，用股额限制以达到防止滥诉的目的，并非良策。低于该标准者未必就是滥诉者，高于该标准者也未必就不是滥诉者。英美法系未设这一限制，日本先设而后取消，即为明证。再次，现时应鼓励公民对诉讼程序资源的充分利用而非抑制。若硬性规定一个持股比例，实际上拥有这一持股量的股东可谓是“大股东”了，众散户股东要达到

这一比例，则需要联合起来，但事实上不太可能，这其实是将小股东排除在派生诉讼之外，不利于公司利益的维护。因此，不必以持股数额的多少来确定股东诉权的有无。

（二）股东派生诉讼的前置程序问题

从日本和美国的立法比较来看，日本公司法没有赋予公司机关阻止派生诉讼的权利。台湾公司法没有规定前置程序的例外情形，也没有规定公司机关能否阻止派生诉讼之提起。在是否导入派生诉讼的前置程序的设置上，日本、台湾立法将最终决定权完全交给了法院，强调派生诉讼固有的公益性。在英美法系国家，派生诉讼的前置程序被称为“竭尽公司内部救济”原则，由于公司治理采用一层结构而不设监事会，故先诉请求通常向董事会作出。美国立法则给公司自治留有空间，特别诉讼委员会能够起到阻却对公司不具价值或者基于不正当目的的诉讼的作用，目的在于抑制滥诉，这使得“竭尽内部救济”原则体现得更为充分。

（三）股东派生诉讼被告的确立

综合考虑英美国家的立法更符合派生诉讼制度的本旨。因为既是派生诉讼，公司的诉权均应派生为股东的诉权，这一方面可预防和救济公司机关人员擅权营私，另一方面也可阻止和消除第三人对公司利益的侵害。事实上，随着公司法人治理结构“董事会中心主义”的确立，对派生诉讼被告的范围作扩大解释已是采用这一制度国家的普遍趋势。在我国，公司以外的第三人特别是行政机关的不

当行为对公司利益造成侵害而公司怠于追究其法律责任的情况时有发生，赋予股东此项诉权更为重要。我国在《公司法》第152条第3款规定：“他人侵犯公司合法利益，给公司造成损失的，本条第1款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”可见，我国公司法顺应了国际先进立法潮流，合理吸收了英美法系国家派生诉讼对象十分宽泛的立法例。

（四）公司在派生诉讼中的地位

通过对美日等国的股东派生诉讼中公司的诉讼地位的考察，我们可以得出以下结论：第一，两国都允许公司为了维护自己的利益而参加诉讼。不同的是，美国是强制的当事人合并，由法院追列公司为当事人，而日本则不是强制的，公司可以不参加诉讼。第二，在美国，由于公司拒绝作原告，因而在诉讼中将其列为名义被告，而日本则将参加诉讼的公司列入原告一端。但有一点是共同的，即对公司的诉讼权利有一定的限制。

派生诉讼的原告股东是在行使公司的权利，诉讼的权利本是公司的，判决的效力也归于公司，不能因为公司不行使权利（不管原因如何）而让其成为相反的当事人。参照英美法国家的立法例，不要让其地位受到我国原有的民事诉讼法理论的影响，即不能理解为有独立请求权的第三人，也不宜理解为无独立地位的第三人，而是一种崭新的独立诉讼参加人，这在我国合同法司法解释中已有体现。