论共谋共同正犯(一)

论共谋共同正犯(一)

摘要：由于世界各国对共犯与正犯的立法体例存在差异，共谋共同正犯是否成立。在刑法学界是一个争论的焦点。

关键词：共谋；共谋共同正犯；实行

1共谋共同正犯的概念及比较

1.1概念

所谓共谋共同正犯，是指两人以上共同谋议实行犯罪行为，而由共谋者中的一人或一部分人直接实行犯罪，参加共谋者的其他成员，即使未参与直接实行犯罪，亦作为共同正犯负刑事责任。

1.2我国古代及国外刑法关于共谋共同正犯的规定

我国历史上对共谋共同正犯的规定并不多见。《唐律·贼盗》规定如果两人共同谋议盗窃，但一人没有实行，另一人实行了强盗(抢劫)，如果未实行的人参与了分赃，则也按盗窃罪处罚。日本刑法草案第27条明文规定了共谋共同正犯，该条第2项规定：两人以上谋议实行共谋人中的某人基于共同的意思而实行犯罪人，其他共谋人也是正犯。虽目前尚未实行，但表明了日本官方试图将共谋共同正犯在刑事立法中予以肯定。另外中国台湾也承认共谋共同正犯，如台湾大法官解释六六台上二五二七：“以自己犯罪之意思而参与，其所参与虽非凡构成要件之，仍无解于共同正犯之罪责。”指以自己共同犯罪之意思参与考虑，但未参与实施犯罪构成要件以内之行为，而只参与犯罪构成要件以外之行为，如策划、放风、遥控指挥等行为。

2共谋共同正犯的构成要件

2.1主观上必须具备以下条件

(1)两人以上共谋实行犯罪。所谓共谋是指：“两人以上为了实行特定的犯罪，在共同意思下成为一体，互相利用他人的行为，便于实行各目的意思为内容的谋议。”共谋既可以是明示，也可以是暗示。两人以上相互之间互相协力，沟通实现共同犯意的意思即可。共谋不限于数人同时在一起谋议，也可以是数人顺次联结。形成共同的犯罪意思。

(2)两人以上共谋者都具有共同实行的意思。所谓共同实行的意思是指利用补充他人的行为而实行犯罪的意思，仅有共同实行的认识还不够，还必须具有和其他共谋者合作实行犯罪构成要件实行行为的意思，仅有教唆或帮助的意思还不够，还必须具有作为正犯的意思。

2.2客观上要求共谋者中的一部分人直接实行犯罪行为

如果所有的人都直接实行了犯罪，则不是共谋共同正犯，而是一般的共同正犯；如果没有人直接实行犯罪，也不是共谋共同正犯。没有担任实行行为的其他共谋者，实施援助一部分人的实行的行为，固然为共同正犯；完全听凭实行者实行，自己什么也不实行的，也可以是共同正犯。

3共谋共同正犯的学说

承认共谋共同正犯就是承认没有实行行为的人也是共同正犯，是否忽视了实行行为的意义?其理论依据何在?目前，主要有以下学说：

(1)共同意思主体说。这一学说着眼于共犯的社会心理特点，认为二人以上基于实行一定犯罪的共同，而成为同心一体，即共同意思主体。作为这种共同意思主体的活动。至少有一人实行了犯罪时，所有的共谋者都成为共犯。这种共同意思主体活动的责任，本来不能归于违法的、一时存在的共同意思主体，但由民法上的组合理论进行推定，再者由于刑法规定的刑罚主体只是自然人，因而应当考虑共同意思主体。共同意思主体说为日本法学者草野豹一郎所提倡，虽然得到了部分学者的支持，但受到了许多批判。这一学说又不当地扩大了共同正犯的概念，违反了罪刑法定原则；而且，一方面将共犯现象视为共同意思主体的活动，同时将其责任转嫁到团体成员的个人头上，这是自相矛盾的。

(2)间接正犯类似说。该说认为，在个人基于意思联络，相互利用、补充他人的行为，以实

现共同的犯罪意思的场合，直接实行犯罪的人就是作为全体共谋者的手足而实行犯罪；没有分担实行行为的人，实际上是将其他人作为犯罪的工具进行犯罪；另一方面。直接实行犯罪的人，由于认识到自己背后有共犯者存在，就得到了精神上的支援。这一观点将共谋共同正犯的成立范围限定在必须存在支配与被支配的场合，目的在于防止扩大处罚范围；而且这一学说立足于个人责任的原理，符合现代刑法的责任主义的要求。但是，共谋者与直接实行者的关系，毕竟不同于被利用者的关系。在间接正犯的场合，确实存在支配与被支配的关系，被利用者可谓利用者的工具；但共谋者与直接实行者并非处于支配与被支配的地位，而是一种平等关系。因此间接正犯类似说也受到了批判。

(3)优越支配共同正犯。此说认为，不应承认共谋共同正犯的观念。因为实行行为是对犯罪的实现具有现实危险性的行为，单纯的共谋并不是实行行为，单纯的共谋者并不是共同实行犯罪的人，对单纯的共谋者，按其行为性质，只能按教唆犯和帮助犯处罚。但是，在一定的社会关系中，当发布命令的人处于压倒的优势地位，给直接实行犯罪的人以强烈的心理影响时，则发布命令的人与直接实行犯罪的人构成共同正犯。但这不是共谋共同正犯而应成为优越支配共同正犯。很明显，优越支配共同正犯说与间接正犯类似说是难以区别的。

是否承认共谋共同正犯。在刑法学界展开了激列的争论。肯定者认为共谋共同正犯符合日本刑法60条的解释：“两人以上共同实行犯罪的，都是正犯。”强调共同实行的含义是共同谋议而后实行。否定说则认为：“现行刑法以共同实行者为共同正犯，所以分担实行行为是共同正犯，以实行以外的行为帮助正犯者解释为从犯，使至为恰当的。”肯定说认为因为共谋者对实行行为的动因作用，对实行行为具有必然的关系联结，因此把犯行的责任归结于共谋者个人，是一点也不违反个人责任原则的。