浅论婚姻法中的亲权

浅论婚姻法中的亲权
王沙浪
（地址：榆林学院政法学院，邮编：719000）
【摘要】
法律对亲子关系加以管理，其目的是不言而喻的。

在父母子女权利义务中，以保护教养未成年子女为目的亲权为其核心内容。

亲权的重要性在当今主要大陆法系国家的民法典中都有明确体现。

于我国而言，随着经济、社会的发展，对整个社会的伦理道德、家庭关系、生活习惯等造成了强烈冲击与改变。

显然，以大监护制度而非亲权制度的混同规定已不能适应，调整日益复杂的亲权关系要求。

因此在结合自身国情的基础上借鉴国外经验建立完善的亲权制度显得重要而急切。

本文从亲权的基本问题入手而而谈及我国有关法规现状及存在问题并对亲权前沿问题及我国确立亲权制度进行了浅略思考。

关键词：婚姻家庭亲权亲权制度
一、亲权的基本问题分析
（一）从亲权的历史沿革说起
虽说近代民法中亲权的性质与内容古今有极大区别，但学理通说认为这一概念的追朔源于罗马法和日耳曼法，亲权制度源远流长。

古代型的亲权如罗马法的家父权，日耳曼法的保护权古代中国的父权，都是以亲为本位，由父集中行使的。

罗马法的家父权制度表现为“家父”对家子的独占支配权。

一般而言，这里的家父指“那些在罗马家庭中不再有活着的直系尊亲属的人”，“家父是指家庭成员的你新，祖父或曾祖父”①这与我们传统概念有所不同。

而家父对家子有着至高无上的权利不表现在家父对子女财产权的绝对控制而且人格权也被家父的人格吸收。

家父有权以任何方式对家子所犯过错进行处罚，甚至动用死刑，由于古罗马法中父权过于专制，残忍法时法学家一直试图对此进行制衡“共和国试图限制父权的滥用，特别是想借助于监察官，他凭借自己的不特定的和道德性的权力，得以在这个领域施加影响”。

②
日耳曼法中的父权不同于罗马法，其以父对子女的保护权为主要内容，近代许多国家的亲权制度一般多继受日耳曼法，以保护教育未成年子女为中心表现为权利①（意）彼得罗·彭梵德著《罗马法教科书》（费民泽）199年版124页
②
义务的统一。

如《德国民法典》规定：“培养子女是父母重要的公民义务并得到国家和社会承认”。

而古代中国，父母子女关系完全从属于宗法家族制度，强调“你为子纲”孝道为本的父权思想。

中国的父权，不但和罗马法的家父权有相同之处，表现为父对子的支配。

这种支配不仅表现在对子女在人身上享有惩戒，主婚等权力，而且在财产上对子女也有种种为礼法肯定的特权，如“父母在，不有私财”等。

同时，也含有日耳曼法中父对子的保护权之性质，所谓“子之教，父之过”就体现了父对子女的教养义务。

由此可见，中国古代父权制其内容比罗马法和日耳曼法丰富很多，且有自身特点，但上述三者均以亲为本位。

在父对子人身权的支配方面和其它古代法没有实质区别。

近代民事立法中，各国早期的民法典均有亲属篇，专门规定了有关亲权的制度，基于父母子女之间的身份权，亲权主要表现为父母对子女的人身和财产保护权，但这一时期将亲权单方面授于父方，剥夺了母方对子女的亲权，是其最大缺陷如1804年《法国民法典》规定“父母婚姻关系存续中，亲权由父单独行使。

”
随着男女平等原则的确立普及，现代各国的立法已将父母共同亲权作为普遍确立的原则。

如1970年修订后的《法国民法典》修改了上述前内容，规定“父母有权保护子女的安全、健康及道德品行。

父母对子女负有照顾，监管及教育的权利和义务。

”
目前我国未设亲权制度，与之有关的规定散见于《民法通则》《婚姻家庭法》《民通意见》等法律规范和司法解释中。

关于我国现行法中对亲要的规定及不足下之将会谈到。

（二）亲权的概念
亲权的概念是高度概括的统一是亲权制度度等一切相关问题的逻辑起点。

目前我国学术界对此没有一个统一定论但有一些主流观点。

一种认为“亲权是指父母在对于未成年子女人身方面的照顾、教育、管束、保护和财产方面的保护，管理的权利义务③”另一种观点认为。

”亲权以教养保护未成年子女为中心之职能，不公为权利，同时为义务④。

第三种观点亲权，是父母基于其身份对未成年子女的人身、财产进行教养保护的权利义务⑤由于第三种观点眯明了亲权的身分权特点并
③于静：《比较家庭法》北京人民出版本社2006年版163页
④史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社2000年版657页
表明权利义务双重性和时间特征所以笔者认同第三种观点，并以此作为本文相关问题的支撑点。

（三）亲权的特征
由上述概念中我们可以归纳引深中亲权具有以下法律特征：
1、亲权是一种身份权，是基于一定身份关系而产生的一种专属于父母的权利和义务。

父母子女身份关系包括自然血亲，拟制血新和人工生育而产生的身份关系⑥因经，亲权是基本身份权为父母所共有，以保护教育未成年子女为目的。

其与配偶权，亲属权三者共构成亲属法上的身份权。

2、亲权虽是一种支配权但春具有权利义务双重性。

亲权人有权对未成年子女人和财产进行合理支配便必须以子女最大利益为行使原则。

亲权设立的目的，是为了教育保护示成年子女，促进亲子关系和睦。

所以亲权的行使不得损害子女身心健康。

否则亲权会被合法剥夺。

亲权作为权利，亲权人有权依法行使，以实现示成年人的利益；作为义名，亲权人应合理合法履行且不得随意抛弃和转让。

3、亲权具有时间性。

在现代社会亲权被认为是专为未成年子女利益而设。

故已成年子女，不论其有无完全民事行为能力，也不管其是否独立谋生均不属于亲权的对象和范围。

一旦子女成年其父母与未成年子女之间的亲权法律关系自行消来⑦但由于各国对成年年龄及法定婚龄不同在规定上有一些例外。

如日本民法规定成年年龄为二十岁，而婚龄男十八岁，女十六岁，而依日本民法753条之规定，未成年人结婚后，视为因此而成年即虽未达到法定成年年龄但已结婚的视为成年。

因此已婚的未成年人再服从亲权，亲权的对象限于未婚之未成年人，在我国台湾地区亲权的对象亦限于未结婚之未成年人，但存在例外，对于已结婚之未成年人，仍应服从父母之惩戒权。

父母对其两愿离婚，夫妻财产契约之订立，变更和废止仍有同意权⑧。

4、亲权是由法律加以规定的一种民事法律制度，因此亲权紧依法行使，若滥用应水担相应责任。

亲权人也不能基于特殊身份关系而抛弃，转让亲权。

5、亲权为私法之权利义务。

因亲权是基于民法亲属编之规定产生的。

所以拥有私法上权处主务的性质。

故父母虽有使子女就学之义务，然此为公法上之义务，
⑥卓科青，刘冰编《婚姻家庭法》中山大学出版社2002年版203页
⑦李敏《构建我国亲权法律制度的思考》陕西理工学院报2005年第2期
不属于亲权之内容⑨
（四）亲权的内容
亲权内容是亲权制度的核心，是亲权法律效力的具体表现。

尽管学者们对其划分的方式各不相同，内容有所差别，但都包含了身上照护权和财产照护权两大方面，具体简述如下：
1、身上照护权。

即台湾地区民法上的“保护教养”我国婚姻法上，往往以“抚养教育”“管教保护”等表述，具体有：
（1）子女姓名设定权。

子女的姓名是身份关系的一种外在标志。

大多数国家均将子女的姓名设定权作为亲权的基本内容。

我国《婚姻法》第22条规定：子女可随父性，可随母姓，由父母双方协商确定。

子女成年后，可由子女自行决定。

（2）居住所指定权。

为了实现保护教养未成年子女的目的，各国民法均赋予亲权人指定子女居住所之权利。

子女应在亲权人指定居所居住。

未经父母同意，不得在他处居住。

（3）子女返还请求权。

当未成年人被不法掠夺、买卖、诱骗、劫持和隐藏时，亲权人依法享有请求返还子女的权利。

这是亲权人行使得保护权的重要内容。

父母离婚后一方因滥用亲权对子女划益明显不利的。

另一方可请求变更抚养归属，这与上述返还请求权的性质有别。

（4）抚养、保护权。

亲权人抚养未成年子女，使其有必要的生活条件，才能使子女更好的生活下来，因此，由于亲权的特殊性，抚养是亲权必不可少的一个组成部分⑩，我国婚姻法第21条规定：父母对子女有抚养教育义务，父母不履行抚养义务的，未成年或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利，这是基本的义务是无条件必须履行的。

保护权是指父母预防和排除来自自然界和他人对未成年子女人身和财产侵害的权力。

（5）教育惩戒权。

指父母按照法律和道德要求采用正确方式，培养未成年人全面、健康成长，对子女的行为进行引导和必要约束，对未成年人日常行为进行监督管理，防止其不当行为给国家，集体或他人造成损害11。

有些国家法律赋予父
⑨史尚宽《亲属法论》中国政法大学出版社2000年版659页
⑩龚瑞《保护未成年人，亲权不宜纳入监护制度中》检察时报2005年3期
母在必要时对子女进行一定程度惩戒的权力，目的是基于对未成年子女的教养和保护对其行为进行管理约束。

但是不得损害子女人格，身心健康或危及生命安全。

如《德国民法典》规定：“有损人尊严的教育措施不为允许。

”应强调，对惩戒权超出必要限制构成该权利的滥用，可为剥夺亲权之事由。

构成犯罪的还应依法追究其刑责。

值得一提的是，由于历史传统的影响我国现代家庭中不少以“打是亲，骂是爱”“棍棒之下出孝子”的思想教育子女，过度惩戒现象不胜枚举。

从我国的法律规定看，并未规定父母可以惩戒子女，因为一但规定极易在我国造成权利滥用。

因此1980年《婚姻法》规定的“父母有管教和保护未成年子女的权利义务”被后续修正案将“管教”改为“教育”，就是为避免将“管教”理解为“惩戒”。

笔者认为这是结合国情做出的权宜之计。

也有学者指出，亲权中应增设有关管事权的规定，这也是一种好办法。

在日后的立法完善中应明确规定惩戒的方式、方法、范围、监督、实施方法。

至于必要程度问题应依子女性别、年龄、健康、性格过失轻重等因素加以确定必要时可赋予相应监督机关自由裁量权。

从而保证未成年子女在“受教育”的基础上健康成长。

（6）身份行为的代理权和同意权。

主要包括：亲权人对未成年子女是否从事职业及从事何种职业拥有决定权，亲权人对送养未成年子女行为代为。