试论房地产权分离转让——兼论其对解决农村小产权房合法化问题的意义
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总第１ ２ ７期
２ ０ １ ３年 ３ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎａ ｌ ｏｆ Ｇａ ｎ ｓ ｕ Ｉ ｎｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｐｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｌａ ｗ
的时代 背 景 ， 但 早期 的房地产 法 学理论 未能对 其进 行 充分 的法 律理 论论 证 ， 因而遗 留下忽 略 民事 主体 多样性 需求 、 减损 交 易方式 的灵 活性 以及 妨 碍 资金流 通 等 问题 。对此 ， 少数 学 者认 为这 反映 了房 地分 离转 让 的可 能
性， 他 们 主要通 过借 鉴外 国的“ 一 元 主义 ” 和“ 二 元 主义 ” 经 验 模 式加 以论 证 ， 却并 未 结合 我 国法 律体 系背 景 ， 厘 清 我 国房屋 和土 地 以及房 屋所 有权 和 土地使 用 权 的法 律 关 系 ， 论 证 角 度单 一 且研 究 层 面 没有 深 入 到 引入 国外 法律 制度 后与 我 国法律 体 系梳 理融 合 问题 。 ①一 些 观 点 甚 至 没有 区别 大 陆法 系 的地上 权 和 我 国土地 使
房 地 一体 原则 ， 又称 为“ 地 随房走 ” 、 “ 房 随地走 ” 原则 ， 是关 于房 屋所 有 权 和土 地 使 用权 在 相 同主体 之 间 同时 同方 向地 出租 、 出让 、 转 让 和抵押 的一致 处分 原则 ， 在 我 国房地 产交 易规 则体 系 中处 于重要 地 位 对 提 高 房 地 交易 效率 、 方便 行 政管理 和 司法 纠纷 解决 有重 要 的指 导 作 用 。该 原则 直 接产 生 于 房 地产 经 济 高 速发 展
但 分 散低 效 的农 业 模式 难 以根本 改善 农 民 的经济 地位 ， 农 村城 镇化 依然 面 临 内源发展 动力 不 足 、 土地尤 其是
建设用 地 资源 结构 利用 低效 以及 法律 政 策 限制 下 的外 部 投 资 资金 引入 不足 等 问题 。为解 决 这 些 问题 ， 农 村 内部 自觉 产生 了从 农业 收益 转 向土 地收 益 的利益 诉求 ， 并 以农 村小 产权 房 为其 合理表 现 形式 。一 方 面 ， 小 产
Ｇｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ Ｎ ｏ． ห้องสมุดไป่ตู้ ２７
Ｍａ ｒ ．， ２０１ ３
试 论 房 地 产 权 分 离 转 让
兼论 其 对解 决农村 小产权 房合 法化 问题 的 意 义
赵克祥 ， 张春 宁
（ 暨南 大学 法 学 院 ， 广 东 广州 ５ １ ０ ６ ３ ２ ）
摘 要： 房屋所有权 和土地使用权能够发生分 离转让 。其理论 基础 在于 ， 房屋 和土地互 为独 立物且 不构成 主从物 关系 ；
收稿 日期 ： ２ ０ １ ２ —０ ６ —２ ９
作者 简介 ： 赵克祥 （ １ ９ ７ ０ 一） ， 男， 山 东枣 庄 人 ， 暨南 大学 法学 院 副 教 授 ， 法学博士 ， 主要 研 究 方 向 为 民商 法 学 。 ① 参见孙宪忠 ： 《 论物权法 》 ， 法 律 出版 社 ２ ０ ０ １ 年版 ， 第３ ２ ６ —３ ２ ８页 ； 关涛 ： 《 我 国不 动 产 法 律 问 题 专 论 》 ， 人 民 法 院 出版 社 ２ ０ ０ ４ 年版 ， 第 １ ５ ２ —１ ６ ４页 ； 陈廷 ： 《 论 土地 权 利 和 建 筑 物 权 利 的关 系 》 ， 载《 法制与社会发展 》 ， １ ９ ９ ８年 第 ６期 。
供 新 思路 。
关键词 ： 房 地 分 离转 让 ； 法 定租 赁权 ； 农 村 小 产权 房
中图分类号 ： Ｄ Ｆ ５ ２ １ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ： １ ０ ０ ７ —７ ８ ８ Ｘ（ ２ Ｏ １ ３ ） ０ ２ — ０ ０ ８ ７ — ０ ７
一
、
农 村 小 产 权 房 合 法 化 问题 对 传 统 房地 一 体 原 则 的挑 战
用 权 的异 同及 相互 排 斥 性 ， 即 借 鉴 地 上 权 作 为 房 地 分 离 转 让 的权 源 基 础 ， 使 房 地 分 离 转 让 欠缺 理 论 可 行
性。 ⑦
近年 来颇 具争 议 的农村 小产 权房 问题 反 映 了房地 一 体 原则 的不合 理 限制 。实 际 上 ， 农 村 小 产 权 房代 表 了新农 村 经济 发展 模式 改革 的诉 求 。尽 管近年 来 三农 税 收优 惠 、 农 作物 最低 保护 价等 政策 提高 了农 民收入 ，
权利 吸附说 、 主 从 关 系说 、 效率价值说均不 能支持房地一体 原则 的全 面执行 ， 而 自 由价 值 和 效 率 价 值 的 双 重 实 现 要 求 允 许 房 地 产 权 分 离 转 让 。通 过 引 入 法 定 租 赁 权 和优 先 承 买 权 ， 房 地产权分离转让规则 切实可行 ， 为 解 决 农 村 小 产 权 房 合 法 化 问题 提
权房所 占用 的土地 仅仅 是农 村建 设用 地 部分 ， 属 于农村 建 设用 地有 限 资源 内部 的结构 性 调整 利用 ， 并未 改 变
土地用 途 或侵 占耕 地 。另一 方 面 ， 小 产权 房实 践形 式 之一 的农 村住 宅楼 ， 通 过商 品房 的建 筑模 式改 变 以往 农 村住 房建 设城 市化 程度 低 、 土地 利用 率不 高 的问题 ， 有 效利 用 了地 上空 间 、 提高 土地 利用 率 、 节 约 宅基 地平 面
占用 面积 ， 同时在不 危及 农 民住 房保 障前 提下 ， 利 用 多余 的小产 权 房获 得 出售 利 润空 间 ， 增 加农 村 收入 ， 解 决
农 村 城镇 化 内部资 金 不足 问题 。重 庆九 龙坡 城 乡统筹 即是 采 取这种 形 式 ， 优 化 土地 利用结 构 ， 改 善农村 生 活
２ ０ １ ３年 ３ 月
甘 肃 政 法 学 院 学 报
Ｊ ｏ ｕ ｒ ｎａ ｌ ｏｆ Ｇａ ｎ ｓ ｕ Ｉ ｎｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｏ ｆ Ｐｏ ｌ ｉ ｔ ｉ ｃ ａ ｌ Ｓ ｃ ｉ ｅ ｎ ｃ ｅ ａ ｎ ｄ Ｌａ ｗ
的时代 背 景 ， 但 早期 的房地产 法 学理论 未能对 其进 行 充分 的法 律理 论论 证 ， 因而遗 留下忽 略 民事 主体 多样性 需求 、 减损 交 易方式 的灵 活性 以及 妨 碍 资金流 通 等 问题 。对此 ， 少数 学 者认 为这 反映 了房 地分 离转 让 的可 能
性， 他 们 主要通 过借 鉴外 国的“ 一 元 主义 ” 和“ 二 元 主义 ” 经 验 模 式加 以论 证 ， 却并 未 结合 我 国法 律体 系背 景 ， 厘 清 我 国房屋 和土 地 以及房 屋所 有权 和 土地使 用 权 的法 律 关 系 ， 论 证 角 度单 一 且研 究 层 面 没有 深 入 到 引入 国外 法律 制度 后与 我 国法律 体 系梳 理融 合 问题 。 ①一 些 观 点 甚 至 没有 区别 大 陆法 系 的地上 权 和 我 国土地 使
房 地 一体 原则 ， 又称 为“ 地 随房走 ” 、 “ 房 随地走 ” 原则 ， 是关 于房 屋所 有 权 和土 地 使 用权 在 相 同主体 之 间 同时 同方 向地 出租 、 出让 、 转 让 和抵押 的一致 处分 原则 ， 在 我 国房地 产交 易规 则体 系 中处 于重要 地 位 对 提 高 房 地 交易 效率 、 方便 行 政管理 和 司法 纠纷 解决 有重 要 的指 导 作 用 。该 原则 直 接产 生 于 房 地产 经 济 高 速发 展
但 分 散低 效 的农 业 模式 难 以根本 改善 农 民 的经济 地位 ， 农 村城 镇化 依然 面 临 内源发展 动力 不 足 、 土地尤 其是
建设用 地 资源 结构 利用 低效 以及 法律 政 策 限制 下 的外 部 投 资 资金 引入 不足 等 问题 。为解 决 这 些 问题 ， 农 村 内部 自觉 产生 了从 农业 收益 转 向土 地收 益 的利益 诉求 ， 并 以农 村小 产权 房 为其 合理表 现 形式 。一 方 面 ， 小 产
Ｇｅ ｎ ｅ ｒ ａ ｌ Ｎ ｏ． ห้องสมุดไป่ตู้ ２７
Ｍａ ｒ ．， ２０１ ３
试 论 房 地 产 权 分 离 转 让
兼论 其 对解 决农村 小产权 房合 法化 问题 的 意 义
赵克祥 ， 张春 宁
（ 暨南 大学 法 学 院 ， 广 东 广州 ５ １ ０ ６ ３ ２ ）
摘 要： 房屋所有权 和土地使用权能够发生分 离转让 。其理论 基础 在于 ， 房屋 和土地互 为独 立物且 不构成 主从物 关系 ；
收稿 日期 ： ２ ０ １ ２ —０ ６ —２ ９
作者 简介 ： 赵克祥 （ １ ９ ７ ０ 一） ， 男， 山 东枣 庄 人 ， 暨南 大学 法学 院 副 教 授 ， 法学博士 ， 主要 研 究 方 向 为 民商 法 学 。 ① 参见孙宪忠 ： 《 论物权法 》 ， 法 律 出版 社 ２ ０ ０ １ 年版 ， 第３ ２ ６ —３ ２ ８页 ； 关涛 ： 《 我 国不 动 产 法 律 问 题 专 论 》 ， 人 民 法 院 出版 社 ２ ０ ０ ４ 年版 ， 第 １ ５ ２ —１ ６ ４页 ； 陈廷 ： 《 论 土地 权 利 和 建 筑 物 权 利 的关 系 》 ， 载《 法制与社会发展 》 ， １ ９ ９ ８年 第 ６期 。
供 新 思路 。
关键词 ： 房 地 分 离转 让 ； 法 定租 赁权 ； 农 村 小 产权 房
中图分类号 ： Ｄ Ｆ ５ ２ １ 文献标识码 ： Ａ 文章编号 ： １ ０ ０ ７ —７ ８ ８ Ｘ（ ２ Ｏ １ ３ ） ０ ２ — ０ ０ ８ ７ — ０ ７
一
、
农 村 小 产 权 房 合 法 化 问题 对 传 统 房地 一 体 原 则 的挑 战
用 权 的异 同及 相互 排 斥 性 ， 即 借 鉴 地 上 权 作 为 房 地 分 离 转 让 的权 源 基 础 ， 使 房 地 分 离 转 让 欠缺 理 论 可 行
性。 ⑦
近年 来颇 具争 议 的农村 小产 权房 问题 反 映 了房地 一 体 原则 的不合 理 限制 。实 际 上 ， 农 村 小 产 权 房代 表 了新农 村 经济 发展 模式 改革 的诉 求 。尽 管近年 来 三农 税 收优 惠 、 农 作物 最低 保护 价等 政策 提高 了农 民收入 ，
权利 吸附说 、 主 从 关 系说 、 效率价值说均不 能支持房地一体 原则 的全 面执行 ， 而 自 由价 值 和 效 率 价 值 的 双 重 实 现 要 求 允 许 房 地 产 权 分 离 转 让 。通 过 引 入 法 定 租 赁 权 和优 先 承 买 权 ， 房 地产权分离转让规则 切实可行 ， 为 解 决 农 村 小 产 权 房 合 法 化 问题 提
权房所 占用 的土地 仅仅 是农 村建 设用 地 部分 ， 属 于农村 建 设用 地有 限 资源 内部 的结构 性 调整 利用 ， 并未 改 变
土地用 途 或侵 占耕 地 。另一 方 面 ， 小 产权 房实 践形 式 之一 的农 村住 宅楼 ， 通 过商 品房 的建 筑模 式改 变 以往 农 村住 房建 设城 市化 程度 低 、 土地 利用 率不 高 的问题 ， 有 效利 用 了地 上空 间 、 提高 土地 利用 率 、 节 约 宅基 地平 面
占用 面积 ， 同时在不 危及 农 民住 房保 障前 提下 ， 利 用 多余 的小产 权 房获 得 出售 利 润空 间 ， 增 加农 村 收入 ， 解 决
农 村 城镇 化 内部资 金 不足 问题 。重 庆九 龙坡 城 乡统筹 即是 采 取这种 形 式 ， 优 化 土地 利用结 构 ， 改 善农村 生 活