下位法清理,完善法制从细节做起

下位法清理，完善法制从细节做起

此次法律清理的范围是现行有效的法律，但全国人大常委会审议废止和修改部分法律的两个“决定”时，不少委员提出：如果仅仅清理法律，与之相关的下位法却屹然不动，依然无法保障法制的权威和统一。因此，清理活动不能仅限于法律，还应向下延伸至行政法规、司法解释、地方性法规、规章、红头文件等等。

事实上，对于法律清理的范围，学界亦有狭义和广义两种定义。狭义的仅指由全国人大及其常委会制定的法律，广义的则包括整个法制体系中的所有规范性文件。

与相对而言较为原则性、纲要化的法律相比，法规、规章等下位法更侧重细节性、具体化的制度设计，对社会生活、公民权利的影响也更加直接。正因此，对于建构一个完善的法制体系而言，下位法清理不仅不可或缺，而且更具有“细节的力量”。

“超龄法规”还要“暂行”到何时

统计表明，我国现行法制体系中，除了两百多部法律外，还有近600件行政法规，7000多件地方性法规，以及数不胜数的部门规章、地方政府规章等等。如此庞大繁复的下位法，

必然衍生“过时”、

“矛盾”等立法偏差，危及法制的统一和权威。

2005年令全国关注的“强制婚检”风波中，《母婴保健法》、《婚姻登记条例》和《黑龙江省母婴保健条例》的不同规定，就引爆了法律、行政法规和地方性法规之间的一场“混战”；2007年《律师法》修订后，有关律师会见权、阅卷权、调查取证权的规定不仅与《刑事诉讼法》存在冲突，而且与相关司法解释也严重“打架”，以至舆论普遍怀疑《律师法》的制度改进能否真正付诸实施。

与立法冲突相伴的是立法滞后现象。典型的一个案例是，2007年，四川眉山市67岁的老人王树华在眉山火车站内横穿铁轨时，被一列高速行驶的货车挂飞，当场身亡。事发后，眉山火车站只愿提供最多300元的人道主义救助，其依据则是《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》，其中明确规定：“死亡者。家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80至150元火葬费或埋葬费；还可酌情给予一次性救济费100至150元”。荒诞的是，这个1979年由铁道部颁布的“暂行规定”已经“暂行”了整整28年，如今，物价水平早已今非昔比，依然照搬28年前“一条人命最多值300元”的补偿标准，自然引起舆论一片哗然。

在行政法规等下位法领域，诸如此类的陈年旧规比比皆是，有媒体甚至发起过评选十大“古董法规”的活动。2007

年的调查表明，不少“现行有效”的法规、规章等，隐藏着侵害公民权利的条款，有的甚至还带有计划经济、“文革”等旧时代的烙印。比如，制定于特定历史时期的《第五次全国人口普查办法》、《关于用侨汇购买和建设住宅的暂行办法》、《关于改进计划体制的若干规定》等等，调整对象已然消失，早已失去了存在的意义；而一些“暂行”、“试行”多年的“超龄法规”，更是与时代完全脱节，广遭社会质疑，比如，《旅游投诉暂行规定》暂行了16年，《旅行社质量保证金赔偿试行办法》试行了10年，《防暑降温措施暂行条例》制订于1960年，《铁路留用土地办法》甚至是1950年颁布的……

之所以出现众多的“暂行”、过时的“古董法规”、“超龄规章”等等，除了清理不及时外，新的制度设计没有及时跟进也是一个重要原因。其典型例证是1987年国务院发布的《投机倒把行政处罚暂行条例》，到2007年，该条例已整整“暂行”了二十年，在市场经济时代，该条例所规定的11种投机倒把行为，绝大部分都已合法化，“投机倒把”本身也成了一个极具荒诞感的历史名词，因此多年来，社会各界要求废除该条例的呼声不断。然而，对于商业欺诈等行为，当时还缺乏新的“替代”法规，因此只能继续依赖该条例个别“有用”的条款。为了回应社会质疑，国家工商行政管理局还曾三次表明了该条例仍然适用的立场。

2005年10月，北京发生了月球村航天科技有限公司贩卖月球土地事件，其欺诈行为令一些受害者上当受骗。但在《合同法》、《消费者权益保护法》等法律中部无法找到处罚依据，工商部门最终依据《投机倒把行政处罚暂行条例》所规定的投机倒把行为的最后一款：

“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”，对涉案公司实施了处罚。这是“投机倒把”几乎销声匿迹后，进入公众视野的最新一个案例，当时还引发了一场“‘投机倒把’是否还适用现实经济生活”的行政诉讼。

正因为法规、规章等下位法深入社会生活的细枝末节，因此在很大程度上，其清理难度不仅更甚于法律清理，清理频率也更为密集。统计表明，改革开放以来，国务院对法规、规章等规范性文件先后组织进行了10次集中清理或专项清理。其中，于2007年开展的最近一次集中清理。是建国以来最为彻底、力度最大的一次清理，在清理过程中，恰逢《物权法》出台，又提出了对与《物权法》相抵触的法规进行清理的要求。正是通过此次清理，《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行规定》、《投机倒把行政处罚暂行条例》等“超龄法规”终于正式“退休”。

制度化清理机制亟待建立

法规规章等下位法清理，如何才能摆脱“部门清理”的局限?是社会关注、学界热议的一大焦点。

尽管法规规章已进行了多次清理，但由于大多采取“部门清理”、“自我革命”的清理方式，而不少法规规章又维系着地区或部门的既得利益，一些地区或部门自然怠于清理，或试图蒙混过关。多年以来，一些明显过时甚至有“违法”、“侵权”之嫌的法规规章历经多次清理，依然能够平安无事地成为“漏网之鱼”，已让“部门清理”的缺陷暴露无遗。

避免上述缺陷的一个可行路径是在清理过程中设置民

主程序，变“关门清理”为“开门清理”，广泛征求社会组织、专家学者等的意见，尤其是，由于被管理对象、普通公民与法规规章有着最直接的近距离接触，对其利弊感同身受、冷暖自知，因此更应倾听这些群体的诉求。

事实上，这一理念已经有所体现。2007年开展的最近一次的法规规章集中清理中，就采取了座谈、论证、问卷调查、网上征求意见等开放性姿态。据统计，在此次清理中，国务院法制办共收到各地、各部门和社会各界的清理建议8752件，平均每件行政法规为13，36件。而来自公众的清理意见，主要集中于教育、就业、拆迁、劳动教养等民生领域。

普遍认为，“公众参与、专家论证、政府决策”是目前应当提倡的清理模式。而“开门清理”的方法、程序、机制等等，也应当予以制度化。