《法理学》讲稿第八章

第八章法律形式和法的分类

第一节基本阐述

一、法律形式和法的渊源

（一）什么是法律形式

1、法律形式的含义：顾名思义，法律形式就是法律的各种具体表现形式，是法律的存在状态、外部形态和表现载体。也就是说，法律形式就是表明法津规范以什么样的形式展现出来为人们所了解和使用，因而法律

形式又称为法的形式。

2、种类：如果从理论的高度，对古今中外的法律形式进行概括的话，法律形式主要有六种：即制定法、判例法、习惯法、法理、国际协定或条约、宗教教义和戒律。

3、当代中国主要的法律形式

4、法律形式具有历史性和多样性。

（二）什么是法律渊源

三、关于法的分类问题

所谓法的分类，是指法可以从不同的角

度，按不同的标准进行不同的分类。

（一）成文法与不成文法

按照法的创制方式和表达方式的不同，可以将法分为成文法与不成文法两大类。

1、成文法的定义

2、不成法的定义

3、什么是判例法？（一个判例例子）1868年，英国上议院(英国最高司法机构)审理了一桩侵权纠纷案件赖兰兹与弗莱切尔案(Rylands v．Fletcher)。案情并不复杂。弗莱切尔为了建造一个蓄水池，签订合同雇请别人来施工。蓄水池建成之后，弗莱切尔将水注入其中。但是，蓄水池中的水开始慢慢渗入地下。事情凑巧的是，赖兰兹在地下有自己的矿井。渗入地下的水逐渐开始渗入赖兰兹的矿井中，最后，将矿井淹没了。经过仔细调查，发现渗水的原因是蓄水池的质量瑕疵——裂缝。而蓄水池的裂缝，显然是因为施工人员的施工疏忽造成的。赖兰兹

认为，蓄水池是属于弗莱切尔的，于是，将弗莱切尔告上了法庭。弗莱切尔认为，自己没有责任，责任是施工工人的。施工工人称，自己只对蓄水池质量负有责任，对矿井淹没没有责任，而且，如果弗莱切尔不雇请自己施工，也就不会出现淹没矿井的可能性。当时，英国针对这类问题没有成文法的规定。上议院在审理这一案件的过程中，考虑了情理、惯例以及法理等相关因素。作出了弗莱切尔败诉的判决。上议院指出，无论是本人完成蓄水池工程，还是雇请他人完成蓄水池工程，亦不论因为谁的原因造成了渗水，只要是由自己的所有物渗出的水造成了别人损失，本人都负有严格的民事责任。英国上议院的这一判决，十分重要。它后来成为了英国法院审理类似案件的基本先例。

值得注意的是：不是所有判例都是判例法。只有对其后的类似案件的审理活动具有强制性、指导性或法的约束力的法院判例、先例才是判例法。因此，判例法是以判例的形式表现出来的法律规范。在英美法系国家，判例法是法的主要渊源。

（二）根本法与普通法；

（三）实体法与程序法；

（四）国内法与国际法；

（五）公法、私法与社会法

1、什么是公法与私法？古罗马法学家乌尔比安认为，凡是保护国家利益的法为公法，凡是保护私人利益的法为私法。现代法学一般则认为，凡涉及公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法为公法；而凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平等关系的法即为私法。因此，一般将宪法、刑法、行政法、财税法、程序法等视为公法；而将民法和商业性法律

视为私法。

2、什么是社会法？社会法作为现代法学中的专有术语，是法国和德国学者首先使用的。所谓社会法，是指调整在各种社会问题的发生和解决的过程中所产生的各种社会关系的法律规范的总称，是介于公法与私法之间的社会行为规范，是公法和私法的混合物。如社会保障法、社会保险法、劳动法、

自然资源法、环境法和卫生法等等这样一些介于公法与私法之间的法律领域，往往被归属于社会法之范畴。这不同于范忠信所讲的

社会法制。

（六）一般法与特别法：一般法与特别法的划分是有不同标准的，如果是以法律效力的范围作为标准来划分的话，那么，在一国内的一般公民、法人和一般事项都须适用的法律为一般法。作为一国宪法和基本法律的法律，都是一般法，如宪法、民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉讼法等。宪法和基本法律都是一般法，但一般法并不限于它们。而在一国内对特定人（包括法人）、特定事项、特定区域适用的法律，为特别法，如我国的《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》，都是《宪法》的特别法；《担保法》、《著作权法》、《商标法》、《专利法》不过是《民法通则》的特别法；我国全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定，关于惩治偷税、抗税犯罪的补充规定等都是我国《刑法》的特别法。一般法与特别法的划分是相对的。相对于此法是特

别法的，相对于彼法有可能就是一般法，如《公司法》相对于《民法通则》是特别法，但相对于各企业法就是一般法。“特别法优于一般法”，是法律适用的重要技术原则。所谓特别法优于一般法，即特别法应比一般法优先适用，也即特别法可以排斥一般法的效力。在一般法与特别法都有相关规定的情况下，应适用特别法而不是一般法。一般法并不因此而被废止，但其效力应让位于特别法。一般法被废止，特别法的效力一般也不

受其影响。

（七）固有法和继受法：

1、固有法：是一国在本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的基础上，遵循本国法律传统而形成或建立的法律的总称。如我国的秦律、唐律、宋刑统、明律、清律等，

都是我国的固有法。

2、继受法：是模仿他国法律所制定的法律的总称。它不是本国文化、道德、风俗、习惯以及风土人情的产物，也不是本国法律传统的结果。它来自外国，法学上习惯称之

为继受法。我国现有的民法、刑法、行政法、诉讼法等都是在清末及其以后，在借鉴西方法律制度的基础上形成并发展起来的，因此它们对于我国来说都是继受法。

第二节问题分析

一、规范性法律文件的系统化

规范性法律文件的系统化，是指采用一定的方式，对已制定、颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理和编纂，使之集中起来，并进行有系统的排列的活动。规范性法律文件的系统化的方法有三种：

1、法律（法规）汇编。法律汇编又称法规汇编，是指将现行的规范性文件，按照其颁布的年代顺序或其内容的性质，进行系统地整理编排、汇集成册的活动。法律汇编不

是国家的立法活动。

2、法律编纂，是在重新审查某一法律部门现行法律或法规的基础上，制定出一个新的该法律部门系统、完备的规范性文件的活动。其特点是可以改变原来规范性文件的内容，例如删除过时的或矛盾的内容，增加新