中西法律

中西法律文化的差异

法律文化是指一个民族在长期的共同生活过程中所认同的相对稳定的、与法律制度有关的制度意识和传统学说的总体。在中西方发展的历史长河中,由于自然环境以及社会环境的不同,中西方的人民对法律的认识也不同,进而也就形成了不同的法律文化。

中西法律文化的差异首先表现在法与国家的观念不同以及法的起源上的不同。传统的中国法的观念主要以“刑”为核心和内容，因此，在传统上，中国人往往习惯于把刑、律、法等同起来，以为法即是刑法。有人认为，中国古代有刑法而无民法，民事侵权行为（甚至违约行为）概以刑罚处罚之，可以说，民事法律已经刑事化了。中西法律文化比较研究是21世纪我国现代化尤其是法制现代化事业中不可或缺的组成部分。追本溯源，中国法制现代化是在西方法律文化冲击下起步的，因此，百年来一直存在着中西两种法律文化的冲突。对这种冲突的性质、机理、根源和形式等多方面的认识，直接影响到我们能否成功地立足中国、合璧中西，创造出具有中国特色的现代型法制。有鉴于此，探寻它们之间的差异对于理解中西法律文化的冲突和我国法制现代化的建设都有重要的意义。

反观西方，“社会契约论”在西方法与国家起源中占有重要的地位。按照社会契约论，法律是人们之间的一种约定，是人们相互让渡权力的结果。西方之所以产生如此的法的观念是因为在古希腊、古罗马国家里，法肇始于平民与贵族之间的冲突，在某种意义上说，它是社会妥协的结果。中西法律文化的另一个差异是法的本位不同，亦即法以什么为本位的问题。众所周知，文艺复兴以来的西方法律是以权利为本位的，而中国传统法律是以义务为本位的。由此而产生的法律文化，从性质上讲也是有区别的。中国传统法律文化是一种公法文化，西方法律文化传统上是一种私法文化。所谓公法文化本质上是一种刑事性（刑法化或国家化）的法律体系；私法文化则是一种民事性（民法化或私人化）的法律体系。中国传统法律中确有关于民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规定，但这些规定在性质上都被刑法化了，也即以刑法的规定和方式来理解和处理非刑事问题。

西方法律文化作为一种传统的私法文化，其主要标志是民法和商法的发达。此外，我们还应看到，西方法律在近代以前的刑事民法化和近代以来公法的发展及其私法化现象。如，罗马法就是西方最完备的法律体系，《牛津法律大辞典》对之评价为：“该法典几乎完全是司法内容，且完全是世俗的。虽然一小部分观点吸收了希腊法，但是主要是基于罗马习惯法”。中西法律文化的差异还表现在：中国法律文化具有鲜明的伦理性，而西方法律文化具有浓厚的宗教性特征。

传统中国的法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则日益规范着法律的变化和发展，至隋唐终使中国法律完全伦理化，儒家伦理使传统中国的法律成为一种道德化的法律，法律成为道德的工具，道德成了法律的灵魂。这不仅使传统中国法律丧失了独立的品格，也从根本上阻碍了它向现代的转变，西方法律文化从古希腊开始就受宗教的影响。

从思维方式的角度看，西方法律文化的一个重要特征就是重视逻辑分析在法律领域中的作用，这成了西方法律的一种传统，它表现在西方法文化的每一个方面。首先，从西方法律思想的发展进程看，西方法学的各个流派都十分重视逻辑在法律领域中的作用，而其中尤以分析实证主义法学对逻辑在法律中的作用最为重视。分析实证主义法学”是西方重要的法学流派，它的哲学基础是西方的实证主义思想。实证主义作为一种哲学思想，突出的特点是反对先验的思辩，并试图将自身的理论限定在经验材料的范围之内。在20世纪，实证主义出现了新的

特点，即以维也纳学派为代表的实证主义哲学特别强调逻辑分析的作用，他们认为，科学的任务乃是描述和分析现象，哲学的任务是对观念进行逻辑分类，套用石里克的话说，“确定并明确陈述问题的意义是哲学的特有职责。”只有逻辑问题才被认为是哲学问题，逻辑句法的建构被认为是哲学的最高任务。因此，20世纪的实证主义思想中，一种突出的倾向是“逻辑实证主义”的兴起。实证主义思想开始渗透到法律科学领域是19世纪下半叶的事情，它在法律领域结出的硕果就是分析实证主义法学。分析实证主义法学同样反对形而上学的思辨方式和寻求终极原理的做法，反对法理学家试图阐释超越现行法律制度之经验的法律观。实证主义法学试图将价值考虑排除在法理学学科研究的范围之外，并将法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内。分析实证主义法学把某些特定的法律制度作为其理论的出发点，并主要通过归纳的方法从该法律制度中提取一些基本的观念、概念和特点，进行比较，以确定一些共同的因素，再从这些基本因素演绎出系统的法律理论。对于分析实证主义法学的这些特点，正如朱利叶斯.斯通所总结的，分析实证主义所主要关注的乃是“分析法律术语、探究法律命题在逻辑上的相互关系。”通过逻辑方法的运用，分析实证主义法学使法律科学变成了对法律制度进行剖析的科学。

18世纪衍生于经验的普通法，由于缺乏理性的整理，已经生长得不成样子，含混繁杂，百病俱生，在这种背景下，分析法学在普通法系中产生了，它的出现最初是以‘医治普通法的病’为己任的，最后却成为一支在学术成就上远远高于注释法学和概念法学的现代分析法学派。”分析实证主义法学家的观点虽然互有侧重，但是它们有一个共同点：逻辑分析的方法成为他们研究法律的重要工具。此外，能够反映分析实证主义法学对逻辑分析方法十分重视这一特点的事实还有：分析实证工具的进化与逻辑学科的发展惊人的一致。如，19世纪以来的逻辑学主要成果表现为逻辑学向着更加紧密的方向发展，传统逻辑演进到数理逻辑。逻辑学发展的这种新动向很快就反映到法律领域，突出表现为：现代逻辑的方法成为分析法律的新工具。博登海默称这些使用了逻辑学新成果的分析法学家们为“新分析法学派”。而中国法律文化中的在一些特征方面阐述了，西方人习惯将法律称为“政治技术”、“治理城邦的原则”，认为法律是免除一切情欲影响的神坻和理智的体现，是有关公共幸福的合理安排，是理性的命令。这些都强调了法律的科学性，强调了理性和智慧是法律的本质。如，亚里士多德就认为，“凡是不凭感情因素治事的统治者总比感情用事的人们显得较为优良，法律恰恰是没有感情的”。他认为，法律是最优秀的统治者。他还有一个有趣的比喻：法官理案就像医师查医书给病人开处方一样。这给西方的法学开了一个好头。此后，历代法学家都强调法律的科学性，并以提高法律的科学性为己任，反对以情感因素扰乱法律的严格性。从中国法律传统的儒家化说起。中华帝国的法律不是法家的法律，而是儒家的法律。

传统的中国法律在西汉以后逐渐为儒家伦理所控制，儒家伦理的精神和原则逐渐成为法律的基本原则，到隋唐终使中国法律完全伦理化。而儒家的法律认为立法应当根据“情”而制定法律。对于儒家来说，由于法律包容了“情”，才使法律具有活力。按照儒家的观点，考虑刑事案件中的“情”，就使得法律与礼制紧密而恰当的结合起来，而礼制在中国的家庭生活和社会生活中极为重要。法律考虑“情”的程度，也就是法律真正合法合符合正义的程度。“情”影响中国法文化之深可从中国古代现实的立法中看出一斑。中国古代立法时经常通过改变刑罚的方式来考虑“情”。如，历代的刑法典，包括《宋刑统》都确立了对某