第五章 宪法渊源、宪法形式和宪法结构

7.国际习惯 国际习惯是指各国在相互交往中形成的一种 有法律约束力的行为准则。
8.宪法权威著作 仅在不成文法系国家，当没有宪法规定和 宪法判例尚未形成时，在不违背宪法原则和 精神的前提下，被作为司法判决的依据来引 用。 如：Dicey，Jennings，Bagehot，etc.
二、我国的宪法渊源与宪法 形式
• （二）宪法形式：指具有宪法效 力的规范或惯例所具有的外在表 现形式。
宪法的形式
成文宪法典
•
宪法性法律 宪法惯例
宪法判例
国际条约、国际习惯 宪法解释
权威性宪法著作等
1.成文宪法典 成文宪法典是指一国最根本、最重要的问题 由一种有逻辑、有系统的法律文书加以明确规 定而形成的宪法。
2.宪法性法律
序 言 (1794个字)
第一章 总纲 （第一条至第三十二条）
第二章 公民的基本权利和义务（第三十三条至第五十六条） 第三章 第一节 第二节 第三节 第四节 第五节 第六节 第七节 第四章 国家机构（第五十七条至第一百三十五条） 全国人民代表大会 中华人民共和国主席 国务院 中央军事委员会 地方各级人民代表大会和地方各级人民政府 民族自治地方的自治机关 人民法院和人民检察院 国旗、国徽、首都（第一百三十六条至第一百三十八条）
二、宪法序言
1. 宪法序言的含义及类型
目的性序言
• 宪 法 序 言
原则性序言
纲领性序言 综合性序言
“宪法序言的产生，是由制宪者的需要和宪法的 规范性特点决定的。”
• 宪法序言的篇幅
• 美国宪法序言：包括副词52个单词 • 我国现行宪法序言：包括标点1794字 • 前南斯拉夫1974年宪法序言：一万多字
• • • • • • （一）我国的宪法渊源： 1、人大及其常务委员会 2、国家机关的政策、决定 3、执政党的大政方针 4、政治惯例 5、马克思主义学说及宪法学说
（二）我国的宪法形式
•
成文宪法典 宪法性法律 宪法惯例
解释主体：
宪法解释 国际条约、国际习惯
全国人大常委会
第二节 成文宪法的结构
一、宪法结构概述 二、宪法的序言
第五章 宪法渊源、宪法形式 与宪法结构
第一节 宪法渊源与宪法形式
一、宪法渊源与宪 法形式 二、我国宪法的渊源
一、宪法渊源与宪法形式
• （一）宪法渊源是指宪法的来源 ，或宪法产生和变动的因素。
• 1、制宪或修宪活动 • 2、国家机关的决策、决定 • 3、违宪审查机关的判决和宪法解 释 • 4、国家和社会的政策 • 5、政治惯例 • 6、道德规范、自然法、宗教规则 • 7、政治学说或宪法学说 • 8、国际法和外国宪法
• 。
2. 宪法序言的法律效力
理论上关于宪法序言效力的争议
• 四种见解：全部无效力说；部分有效力说 ；强于正文效力说；全部有效力说。 • 中国：（1）全部有效；（2）但其效力作 用的性质及形式应做具体分析，其中，不 具有规范性的部分（如事实叙述部分）不 具有法规范的效力；（3）尽管如此，该 部分与具有规范性部分相结合，也具有指 导性。
法国首创
美国独有
宪法典的内容结构
含义
• 宪法典的内容结构，是指宪法典 的整体内容，由于调整对象的性 质和调整方式不同，划分为若干 部分，并由此形成的有机组合和 有序排列。
• 制宪目的 • 国家根本制度 • 公民基本权利和义务 • 国家机关的组织、权限和活动原则 • 宪法的保障、解释、修改 • 国家标志，等等
• （2）在成文宪法国家，由国家立 法机关为实施宪法而制定的有关 规定宪法内容的法律。如我国的 选举法、国旗法、集会游行示威 法、民族区域自治法、香港特别 行政区基本法等都是宪法性法律 。因此在成文宪法的国家，既存 在根本法意义上的宪法，又存在 部门法意义上的宪法。
3.宪法惯例 宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但是实 际政治生活中存在和通行并经国家默认、具有 宪法效力的习惯和传统。
宪法性法律是指一国宪法的基本内容不是 统一规定在一部法律文书之中，而是由多部 关联的法律文书表现出来的宪法。
• （1）在不成文宪法国家中，国家最根 本、最重要的问题不采用宪法典的形 式，而由多部单行法律文书予以规定 的法律，其制定和修改的机关、程序 ，通常与普通法律的制定和修改的机 关与程序相同。从这一意义上讲宪法 性法律只是普通法律的一个组成部分 。英国作为不成文宪法国家的典型， 不存在根本法意义上的宪法，只存在 部门法意义上的宪法。
（1）国家宣言书
–宣布民主政治的建立 –确认公民基本权利 如：法国
（2）国家总纲领
–明确国家在一定历史时期根本任务
（3）规定国家基本原则，指导具体宪 法规范、普通法律原则和规范的制定 与实施
三、宪法的正文
宪法正文
总则
基本原则
基本政治制度 基本经济制度 基本文化制度 国家标志
分则
公民基本 权利义务 国家机构 相关内容 宪法实施 宪法监督 过渡性条款
• 4.宪法判例 • 宪法判例是指宪法条文无明文规 定，由司法机关在审判实践中逐 渐形成，并经国家认可、具有宪 法效力的判例。
• （1）宪法判例指宪法条文无明文规定，而由 司法机关在审判实践中逐渐形成并具有宪法 效力的判例。 • （2）在普通法系国家存在“先例约束原则” ，法院在法律没有明确规定的情形下可以创 造规则。 • （3）在不成文宪法的国家，没有根本法意义 上的宪法，法院在宪法性法律没有明确规定 的前提下，就有关的宪法问题做出的判例也 是宪法的表现形式之一。 • （4）在成文宪法的国家，法院不能创设宪法 规范，但有的国家的法院有宪法解释权，法 院在具体案件中基于对宪法的解释而作出的 判决，对下级法院有约束力。如果最高法院 在具体案件的判决中认为某项法律或行政命 令违宪而拒绝适用，那么下级法院在以后审 理类似案件时，也不得用该法律或行政命令 。
2. 宪法序言的法律效力
我国宪法序言
• 本宪法以法律的形式确认了中国各族 人民奋斗的成果，规定了国家的根本 制度和根本任务，是国家的根本法， 具有最高的法律效力。全国各族人民 、一切国家机关和武装力量、各政党 和各社会团体、各企业事业组织，都 必须以宪法为根本的活动准则，并且 负有维护宪法尊严、保证宪法实施的 职责。
三、宪法的正文
四、我国宪法的结构
一、宪法结构概述
宪法
• 宪 法 结 构
体系
形式结构
成文 宪法 典的 结构
内容结构
宪法典的形式结构
含义
• 宪法典的形式结构，即宪法典的 体例，是指构筑一国成文宪法典 各个要素的外部组合，具体指宪 法典全部条文的排列形式。
• 如：篇、章、节、条、款、项、目
• 以“篇”开首 • 以“章”开首 • 以“条”开首
3. 宪法序言的内容
• 一般交代： 宪法制定者、制定的目的等
• 我国宪法序言的内容（6点）：
• • • • • • 简述人民的革命史； 记载20世纪以来的四件历史大事； 规定了今后国家的根本任务； 确定国家的政治意识形态； 指明实现现代化的国内外条件； 确认宪法的地位与作用。
4. 宪法序言的功能
5.宪法解释 宪法解释，主要指立宪解释，具体指在制定 和修改宪法过程中，对宪法条文、规范、原则、 结构、功能及其相关法律关系所作的分析、说 明和补充。
6.国际条约 国际条约是指国际法主体之间就权利义务 关系缔结的一种书面协议。 如：《儿童权利公约》（1989年11月20日）
• 国际条约和国际习惯是国际法的 主要渊源，但能否成为一个国家 国内法的渊源及宪法的渊源，则 取决于一个国家的参与和认可。 西方有些国家，在本国的宪法中 ，对国际条约和国际习惯在国内 法中的地位和效力问题作了专门 的规定，如美国宪法第6条规定， 美国缔结和即将缔结的条约是美 国的最高法律，每个州的法官都 应该受其约束。
附则
宪法最高 法律效力 生效时间 和条件 宪法修改 和补充
四、我国宪法的结构
宪法 体系
宪法典、宪法性法律、宪法 惯例、宪法解释、国际条约 和国际习惯等
形式 结构
以“章”开篇，4章，7节， 138条，17条修正案
内容 结构
国家根本制度，公民基本权 利义务，国家机关组织、权 限、活动原则，国家标志等
八二宪法的内容结构
• （1）宪法惯例是指宪法条文无明确规定，但在实际政 治生活中存在，并为国家机关、政党及公众所普遍遵 循，且与宪法有同等效力的习惯或传统。 • （2）宪法惯例的特征有： • ①宪法惯例没有具体的法律形式，其内容并不明确规 定在宪法典或宪法性法律中，而是散见于一些报刊、 政治家的演说、法院的判例以及政治实践中； • ②宪法惯例的内容及国家的根本制度、公民的基本权 利和义务等最根本、最重要的问题； • ③宪法惯例主要依靠公众舆论而不是国家强制力来保 证实施。 • （3）宪法惯例多见于不成文法国家，但成文宪法国家 也不鲜见。其作用和意义在于，能适应国家形势的发 展变化，弥补宪法规定的不足，从而充实并丰富一国 宪法的内容，便于宪法功能的充分发挥。