证据法期末复习重点详解

证据法期末复习重点详解第一章证据制度的历史沿革【名词解释】【简答题】【比较题】第二章证据概述●国外立法和理论对证据的界定中大陆法系国家和地区最具代表性的三分说（1）从当事人提出之角度——证据方法；法院获得心证，依五官作用得调查之有形物。

（2）从法院调查所得结果之角度——证据材料；法院依法定程序调查证据，所得心证形成之资料，如证人所做的证言为法庭记录、鉴定人的鉴定意见为法庭存卷等。

证据方法不一定具有证据资料的意义，例如：证人不了解案件事实，无内容之书证。

（3）从法院以之作为案件事实的裁决依据之角度——证据原因。

法院可以据之推导出系争事实存否的基础资料或状况，其与证据资料有一定的联系，一般它来源于证据资料，但又不完全依靠证据资料，当事人之间的辩论内容也属于法院考虑的范围，同时证据资料并不能当然地转化为证据原因。

例如：未被法院采信的证人证言、鉴定结论等。

●关联性和关联程度（1）地位和作用不同。

关联性决定证据的可采性和证据资格，关联程度决定证据的证明力；（2）在英美法系国家和地区审查主体不同。

【名词解释】●证据的关联性证据的关联性是指作为认定案件事实依据的证据具有的必须根据其自身或者结合其他的证据能够合理推导出案件事实存在或者不存在的属性。

【简答题】●民事证据与民事实体法1、实体法在许多情况下决定证据证明的方向以及证据的数量和质量。

对于证明的对象尽管学术上有许多争议，但都不否认当事人争议的民事实体事实应当成为证明的对象，由此，实体法决定证明的对象。

并因此对指导当事人提供与收集证据有重要的意义；对于同一事件，当事人选择不同的实体法规范，证明的方向也就有本质差异。

（举例）2、实体法决定在具体的诉讼中当事人证据的提供。

一般情况下负举证责任的一方当事人负有最先提出证据的义务，同时其也有较大的举证负担，对方当事人只有在组织对方证明的意义上才需要提供证据，证明的程度也不需要太高。

同时对方当事人也不需要就对方主张的所有事实为抗辩，它只要证明其中的一项要件事实不成立或者处于真伪不明状态即实现其诉讼目的。

而一般理解举证责任规范应当由实体法决定或者从某种意义上说，它应当是实体法规范之一。

3、实体法还决定某些证据具备证据资格的条件。

4、某些实体法规则还直接指导司法者的推理活动和当事人利用证据进行证明的活动。

比较典型的是实体法上的推定法则，●证据与程序法1、证据的提供、审查与判断都需要在程序的进行中完成。

因此证据的运作过程同诉讼程序糅合在一起，不可分割，剥离了证据的程序是空洞的程序，离开了程序法的证据没有生命力。

2、在实体法之外，程序法也能够限定证据之证明对象的范围。

例如：规定自认的规范是程序规范，而不属于实体规范。

关于司法认知的规范也是程序规范。

3、辩论主义条件下，程序具体规定证据提供方面法院与当事人之间的界限。

4、决定当事人对案件事实证明程度的证明标准。

与举证责任规则不同，其具体由程序法规定。

●证据的合法性的具体内容证据的合法性是指作为认定案件事实或者影响案件事实认定之依据的证据必须符合法律规定的条件。

1、证据形式必须合法（1）证据应当是法律规定证据种类；（2）对于某些特定的证据，法律规定了特定的形式，此时证据必须具备这些法律规定的条件。

2、证据取得必须合法（1）证据取得的主体必须合法。

（2）证据取得的程序合法。

即是说即使有证据收集权的机关或者个人，其收集证据也必须依据法律规定的严格程序。

（3）证据收集的方法合法。

不当讯问方法的禁止。

必须履行一定的告知义务。

3、证据的内容合法，主要是指证据的取得符合法律的规定，但由于证据自身的内容存在瑕疵，一旦在诉讼中使用会侵犯法律保护的起其他重大的社会价值。

【比较题】第三章证据排除规则【名词解释】●证据规则证据规则是指以规范何种证据可以在法庭上出示、证据的收集、证明责任的分配、证明的程度等的各种法律原则的总称。

●证据排除规则证据排除规则是关于何种证据具有容许性、何种证据不具有容许性，并将不具备证据资格的证据排除于诉讼程序以外的各种规定的总称。

【简答题】【比较题】第四章证据的种类和分类●【名词解释】【简答题】【比较题】第五章当事人陈述●自认与认诺的区别1、认诺是诉讼中的被告对原告所提出的诉讼请求的全部或一部门明确表示承认，并使诉讼程序终结或者裁判范围缩小的诉讼行为。

又称为权利自认。

2、与自认的相同法理：均是当事人行使处分权的行为；均不能损害国家利益和社会公共利益；均适用于一般的私权案件中；均要求出于当事人的真实意思表示；均需向法院作出。

3、区别（1）针对的对象不同；（2）效力不同；（3）对代理人的限制不同。

认诺一般不能由诉讼代理人代为之，可以认诺的代理人必须是经过当事人特别授权的诉讼代理人；自认如果不涉及对自己诉讼利益的放弃或者对对方当事人诉讼请求的承认，可由一般委托诉讼代理人为之。

（4）可否撤消不同。

认诺一经作出即不能撤回；而自认经过对方当事人的同意可以撤回。

（5）作出主体不同。

自认既可以原告也可以是被告，自认一般是主张者的对方当事人；而自认只能是诉讼中的被告作出。

【名词解释】【简答题】【比较题】第六章证人制度【名词解释】【简答题】●证人可以不出庭作证的情形（1）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；（2）特殊岗位确实无法离开的；（3）路途特别遥远，交通不便难以出庭的；（4）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；（5）其他无法出庭的特殊情况。

●在民事诉讼中，需要补强的证据下列情况下，证人证言不能单独作为认定案件实施的依据。

（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或其诉讼代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）无正当理由未出庭作证的证人证言；（4）存有疑点的视听资料；（5）无法与原件、原物核对的复印件、复制品。

【比较题】第七章鉴定人制度【名词解释】●鉴定人主义英美法系国家和地区针对鉴定人资格总体上采鉴定人主义原则。

按照鉴定人主义原则，有关法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定人资格，并不将鉴定权固定地授予特定的人或机构。

所以又称为“无固定资格原则”。

●鉴定权主义大陆法系国家和地区针对鉴定人资格总体上采鉴定权主义原则。

按照鉴定权主义原则，有关法律或权力机关明确规定哪些人或哪些机构具有鉴定主体资格，或者将鉴定权固定地授予特定的人或机构。

所以又称为“有固定资格原则”。

【简答题】●取得鉴定人资格必须具备的条件1、自然人，法人或者其他组织可以以鉴定人基础成立鉴定机构；2、必须具备一定的专业知识；3、鉴定人必须经过相关部门的审查，并在鉴定人名册上登记、公告。

符合条件的人向省级司法行政部门申请，由其审查；4、侦查机关可以自行设立鉴定机构，但不得从事对外鉴定业务，只能从事侦查过程中的事项的鉴定；5、人民法院和司法行政部门不能设立鉴定机构。

《决定》第4条具备下列条件之一的人员，可以申请登记从事司法鉴定业务：（取得鉴定人资格的条件）（1）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的高级专业技术职称；（2）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关的专业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历，从事相关工作五年以上；（3）具有与所申请从事的司法鉴定业务相关工作十年以上经历，具有较强的专业技能；（4）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的，受过开除公职处分的，以及被撤销鉴定人登记的人员，不得从事司法鉴定业务。

《决定》第5条法人或者其他组织申请从事司法鉴定业务的，应当具备下列条件：（设立鉴定机构的条件）（1）有明确的业务范围；（2）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的仪器、设备；（3）有在业务范围内进行司法鉴定所必需的依法通过计量认证或者实验室认可的检测实验室；（4）每项司法鉴定业务有三名以上鉴定人（自然人）。

●重新鉴定的情形重新鉴定是在原鉴定结论存在瑕疵的情况下，依照法律规定的条件对诉讼中的专门问题再次进行鉴定的制度。

有以下几种情形：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格；（2）鉴定程序严重违法；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形；（5）一方当事人自行委托的鉴定结论，另一方有足够的证据予以反驳。

【比较题】●（大陆法系的）鉴定人和（英美法系的）专家证人一、英美法系的专家证人的法律地位法律把鉴定人规定为一种特殊的证人，理论上称之为“专家证人”（expert witness），普通证人则被称为“外行证人”（lay witness），也就是说，鉴定人和证人的诉讼地位是大致相同的，两者有其共同点：对鉴定人的口头询问，在程序上与询问普通证人规则基本相同，只有少数例外情形；鉴定人由当事人带上法庭，像对待普通证人那样由当事人双方对其主询问和交叉询问，对专家证言进行质证等。

英美法系国家、地区的专家证人之地位，可以从四个方面予以说明：1、是否聘请专家，以及聘请多少、哪位专家均由当事人自行决定；2、在英美法系对专家证人没有中立的要求，专家证人完全站在自己当事人一方，出具专家意见也以有利于自己的当事人为原则。

3、专家证人虽然可以询问自己的当事人，当事人也有必要和义务提交相应的材料。

但专家证人不具有查阅法院的案卷、询问对方当事人的权利，这一点和大陆法系国家、地区的鉴定人有严格的区别。

4、报酬承担方面，英美法系国家、地区专家证人的报酬和其他费用一般由当事人承担，而且法律不对之规定统一的支付标准。

二、大陆法系国家和地区的法律一般都明确规定把鉴定人同证人区分开来，赋予鉴定人比证人更高的诉讼地位。

称谓上。

审判官的辅助人、法官的助手、“科学的法官”。

鉴定人为了弥补法官知识和经验的不足，而被要求独立于双方当事者，其地位与证人有严格的区别。

大陆法系的鉴定人的法律地位：1、在鉴定的决定方面，大陆法系，通常都由法院决定是否实施，并指定鉴定人，而且有的国家还规定法官可以具体指挥鉴定。

2、大陆法系国家、地区要求鉴定人和法官一样保持中立的地位。

为实现这一要求，各国一般都赋予当事人申请鉴定人回避的权利，鉴定人具备法律规定回避条件时，自己也应当主动回避，旨在追求鉴定人的中立性。

3、鉴定人享有较多的诉讼权利，这些权利往往为一般的证人所不享有。

例如查阅案卷材料的权利、询问双方当事人的权利、查阅或者检查争议的物品的权利等。

4、鉴定人的报酬和鉴定的费用一般由法院以国家的名义支付，虽然这一费用最终会以诉讼费用的形式，转化为当事人承担的诉讼费用的一部分，但是在名义上却不承认鉴定人与当事人之间的直接关系。

●鉴定人和专家辅助人专家辅助人概念：是指经过当事人申请、法院批准当事人聘请的协助当事人就诉讼中的专门问题进行说明的具有专门知识的人。

特点：不具有中立性，法院无权以职权委托、费用由当事人自行承担、不具有资格方面的要求。

第八章证明对象【名词解释】●司法认知司法认知又称为审判上的知悉，是对于事实裁判者作为社会大众中的一员在诉讼证明前已经知悉了解的一定的案件事实，事实裁判者依职权或者根据当事人的申请直接予以确认，而无需当事人举证证明的诉讼制度。