构成要件符合性(三)
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第三讲
构成要件符合性
一、构成要件的一般要素
（一）客观的构成要件要素 1、行为、行为客体、结果、因果关系 行为的状况与条件（时间、地点等） 2、主体 （二）主观的构成要件要素（违法有责类型说） 1、故意过失（一般的主观违法要素） 2、特殊的主观违法要素（主观的违法要素） （1）目的犯的目的决定行为的违法性是否成立
没有出现结果行为时也就不成为原因自由行为。 对于利用自己的限定责任能力的情况，间接 正犯类似说无法解释。过失的情况也无法类比。 2、责任与支配可能性同时存在说。 原因行为对结果行为具有支配可能性。 3、责任与意思决定行为同时存在说。 责任能力只要在行为开始时存在即可。意识决 定可以在实行行为时或者之前作出，只要意识决 定（广义的行为）时有责任能力即可。
（三）可罚性的学说
主观主义的刑法理论把犯罪理解为反社会性人 格的征表，解释原因自由行为的可罚性不成问题， 原因行为既属于实行行为，责任与作为人格征表 的行为同时存在即可。 客观主义以实行行为作为评价对象，如何在坚 持行为与责任同在的前提下解释可罚性不无问题。 1、间接正犯类似说。行为人像间接正犯那样 利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果。 原因行为作为利用行为并不是实行行为。在
（三）目的行为论 行为是指为达某种目的而由意思支配的身体活动。 对于过失行为，目的行为论者认为具有潜在的或 可能的目的性。而目的性显然是指行为人的目的， 是一个积极概念，更不是“法所要求的目的性”。 （四）人格行为论 行为是行为者人格的主体的现实化的身体动静。 行为既然是人格与环境相互作用形成的，社会也 是行为环境，人格也具有社会性，因此行为必然具 有生物学的和社会学的基础。 过失、不作为都表现人格态度。
五、原因自由行为
（一）原因自由行为概念 德国学者认为：所谓原因中的自由行为，是指 行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这 种状态下至少能够预见的行为，在丧失责任能力 的时间才被实行的行为。 日本学者认为，原因中的自由行为是指行为人 基于故意或者过失，使自己陷于无责任能力状态， 在无责任能力状态下惹起构成要件结果的行为。 惹起结果的行为，称结果行为；陷于无责任能 力状态的行为，称原因行为。结果行为是没有责 任能力，原因行为是在意思支配下实施的。
下列行为不是危害行为：
第一，缺乏意识和意志因素 （1）身体的条件反射行为；（2）睡梦中的言谈 举止；（3）精神病人实施的有害于社会的行为； （4）意外事件与不可抗力中的行为；（5）身体受 到暴力强制时的行为。 上述行为是通过什么排除其犯罪性的？ 第二，不具有社会危害性的行为 （1）合法行为；（2）迷信行为。
（2）倾向犯一定的内心倾向决定违法性 侮辱罪的诋毁他人名誉的内心倾向 （3）表现犯的行为人一定的内心状态决定违法 性 （4）主观的正当化要素（主观的违法阻却要素） 防卫意思、避险意思等
二、行为理论
（一）因果行为论 1、身体动作说：行为是人体单纯的外部动作， 包括身体的“动”与身体的“静”。动作是否由意 识支配，不是行为所要解决的。 其只有一个特征：有体性。 2、有意行为说：行为是在意识支配下表现于外 的身体动静及由此而产生的结果这一因果发展的过 程。 关于不作为 意识的内容（包括目的）属于责任的范畴。 其有两个特征：有意性和有体性。
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（二）社会行为说 行为是指具有社会意义的人的身体动静。 而所谓的社会意义是指侵害了法益或者违反了 社会规范。 行为的社会意义或偏重目的的追求，或偏重于 结果的引起，或在于不为特定的积极举动。上述 情形在本体结构上没有一个共同的概念，但在价 值评价上有共通之处，即社会意义。 行为在未受刑法评价之前，需要先受社会规范 评价，有重叠评价之弊。 特征：有意性、社会性
立法例 意大利刑法规定：如果醉酒状态不是产生 于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降 低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪 或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予 以增加。
（二）原因自由行为中的实行行为
1、原因行为也属实行行为 能维持责任与行为同在的原则。对过 失犯可以解释，对故意犯不合适。 2、结果行为才是实行行为 只有对法益产生现实的侵害危险的行 为才是实行行为。但如何维持责任与实 行行为同时存在是个问题。
择一的竞合（重复的因果关系） 重叠的因果关系 是否不适当是扩大刑事责任的范围？ 2、原因说（限制条件说或者充分条件说） 最终条件说、优势条件说、最有力条件说 3、相当因果关系说（排除条件说中不相当情况） 相当性的判断：客观说、主观说，折衷说。 一般人的认识为标准结合具体情况判断相当性。
4、疫学的因果关系 疫学是研究疾病的流行、群体发病的原 因与特征以及预防对策的医学分支学科。 某因子与疾病之间有因果关系的条件： （1）该因子在发病期间之前起作用 （2）该因子的作用与患病率成正比例 （3）该因子的分布消长与流行特征不矛盾 （4）该因子作为原因与生物学并不矛盾。
六、因果关系
（一）因果关系的概念 刑法中的因果关系，是指危害行为与危害结果 之间的引起与被引起的合乎规律的联系，是行为人 对危害结果承担刑事责任的客观基础。 （二）因果关系的学说 1、条件说（必要条件） 没有行为就没有结果，行为与结果具有因果关 系。不作为的条件说公式。 因果关系的链条可能很长。
假定的因果关系（没有该行为也会有结果）
法定性应当作为危害行为的法律特征。
四、不作为
（一） 不作为的概念 不作为是指依法有义务防止犯罪结果的发生而 不防止其发生，且其不防止与因作为而实现犯罪构 成要件相当的行为。 分为真正不作为犯和不真正不作为犯 对真正不作为犯法律明文规定了构成条件，下 面的成立条件主要是针对不真正不作为犯。 （二）不作为的成立条件 作为义务是违法性要素还是构成要件要素（保 证人说），前者承认没有作为义务的不作为与结果 也有因果关系，构成要件符合性失去违法推定机能。
三、危害行为
（一）危害行为的概念和特征 危害行为，是指行为人在其心理态度支配 下实施的危害社会的身体动静。其特征是： 1、有体性（体素），即危害行为是人的身 体动静。是表现为外部的态度。 “动”，是指身体积极的活动；“静”， 是指身体的相对静止。不是自然意义上的， 以应当实施一定行为为前提。
2、有意性（心素）， 即危害行为是由行为人的 心理态度所支配的身体动静。人的无意识或者无意 志的身体动静，即使客观上造成损害，也不是刑法 意义上的危害行为。 对有意性的理解，有意性的功能。 3、有害性（介素），即危害行为是对社会有危 害的人的身体动静。 “任何人不因思想受处罚”。思想不能成为犯罪， 言论是思维的外在表现，有时是行为，有时不是行 为。 具备上述三个特征的行为即具有“行为性”。
构成要件符合性
一、构成要件的一般要素
（一）客观的构成要件要素 1、行为、行为客体、结果、因果关系 行为的状况与条件（时间、地点等） 2、主体 （二）主观的构成要件要素（违法有责类型说） 1、故意过失（一般的主观违法要素） 2、特殊的主观违法要素（主观的违法要素） （1）目的犯的目的决定行为的违法性是否成立
没有出现结果行为时也就不成为原因自由行为。 对于利用自己的限定责任能力的情况，间接 正犯类似说无法解释。过失的情况也无法类比。 2、责任与支配可能性同时存在说。 原因行为对结果行为具有支配可能性。 3、责任与意思决定行为同时存在说。 责任能力只要在行为开始时存在即可。意识决 定可以在实行行为时或者之前作出，只要意识决 定（广义的行为）时有责任能力即可。
（三）可罚性的学说
主观主义的刑法理论把犯罪理解为反社会性人 格的征表，解释原因自由行为的可罚性不成问题， 原因行为既属于实行行为，责任与作为人格征表 的行为同时存在即可。 客观主义以实行行为作为评价对象，如何在坚 持行为与责任同在的前提下解释可罚性不无问题。 1、间接正犯类似说。行为人像间接正犯那样 利用自己的无责任能力状态中的行为惹起结果。 原因行为作为利用行为并不是实行行为。在
（三）目的行为论 行为是指为达某种目的而由意思支配的身体活动。 对于过失行为，目的行为论者认为具有潜在的或 可能的目的性。而目的性显然是指行为人的目的， 是一个积极概念，更不是“法所要求的目的性”。 （四）人格行为论 行为是行为者人格的主体的现实化的身体动静。 行为既然是人格与环境相互作用形成的，社会也 是行为环境，人格也具有社会性，因此行为必然具 有生物学的和社会学的基础。 过失、不作为都表现人格态度。
五、原因自由行为
（一）原因自由行为概念 德国学者认为：所谓原因中的自由行为，是指 行为人在责任能力状态下决意的行为，或者在这 种状态下至少能够预见的行为，在丧失责任能力 的时间才被实行的行为。 日本学者认为，原因中的自由行为是指行为人 基于故意或者过失，使自己陷于无责任能力状态， 在无责任能力状态下惹起构成要件结果的行为。 惹起结果的行为，称结果行为；陷于无责任能 力状态的行为，称原因行为。结果行为是没有责 任能力，原因行为是在意思支配下实施的。
下列行为不是危害行为：
第一，缺乏意识和意志因素 （1）身体的条件反射行为；（2）睡梦中的言谈 举止；（3）精神病人实施的有害于社会的行为； （4）意外事件与不可抗力中的行为；（5）身体受 到暴力强制时的行为。 上述行为是通过什么排除其犯罪性的？ 第二，不具有社会危害性的行为 （1）合法行为；（2）迷信行为。
（2）倾向犯一定的内心倾向决定违法性 侮辱罪的诋毁他人名誉的内心倾向 （3）表现犯的行为人一定的内心状态决定违法 性 （4）主观的正当化要素（主观的违法阻却要素） 防卫意思、避险意思等
二、行为理论
（一）因果行为论 1、身体动作说：行为是人体单纯的外部动作， 包括身体的“动”与身体的“静”。动作是否由意 识支配，不是行为所要解决的。 其只有一个特征：有体性。 2、有意行为说：行为是在意识支配下表现于外 的身体动静及由此而产生的结果这一因果发展的过 程。 关于不作为 意识的内容（包括目的）属于责任的范畴。 其有两个特征：有意性和有体性。
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（二）社会行为说 行为是指具有社会意义的人的身体动静。 而所谓的社会意义是指侵害了法益或者违反了 社会规范。 行为的社会意义或偏重目的的追求，或偏重于 结果的引起，或在于不为特定的积极举动。上述 情形在本体结构上没有一个共同的概念，但在价 值评价上有共通之处，即社会意义。 行为在未受刑法评价之前，需要先受社会规范 评价，有重叠评价之弊。 特征：有意性、社会性
立法例 意大利刑法规定：如果醉酒状态不是产生 于意外事件或者不可抗力，既不排除也不降 低可归罪性。如果醉酒状态是为了实施犯罪 或者准备借口的目的而预先安排的，刑罚予 以增加。
（二）原因自由行为中的实行行为
1、原因行为也属实行行为 能维持责任与行为同在的原则。对过 失犯可以解释，对故意犯不合适。 2、结果行为才是实行行为 只有对法益产生现实的侵害危险的行 为才是实行行为。但如何维持责任与实 行行为同时存在是个问题。
择一的竞合（重复的因果关系） 重叠的因果关系 是否不适当是扩大刑事责任的范围？ 2、原因说（限制条件说或者充分条件说） 最终条件说、优势条件说、最有力条件说 3、相当因果关系说（排除条件说中不相当情况） 相当性的判断：客观说、主观说，折衷说。 一般人的认识为标准结合具体情况判断相当性。
4、疫学的因果关系 疫学是研究疾病的流行、群体发病的原 因与特征以及预防对策的医学分支学科。 某因子与疾病之间有因果关系的条件： （1）该因子在发病期间之前起作用 （2）该因子的作用与患病率成正比例 （3）该因子的分布消长与流行特征不矛盾 （4）该因子作为原因与生物学并不矛盾。
六、因果关系
（一）因果关系的概念 刑法中的因果关系，是指危害行为与危害结果 之间的引起与被引起的合乎规律的联系，是行为人 对危害结果承担刑事责任的客观基础。 （二）因果关系的学说 1、条件说（必要条件） 没有行为就没有结果，行为与结果具有因果关 系。不作为的条件说公式。 因果关系的链条可能很长。
假定的因果关系（没有该行为也会有结果）
法定性应当作为危害行为的法律特征。
四、不作为
（一） 不作为的概念 不作为是指依法有义务防止犯罪结果的发生而 不防止其发生，且其不防止与因作为而实现犯罪构 成要件相当的行为。 分为真正不作为犯和不真正不作为犯 对真正不作为犯法律明文规定了构成条件，下 面的成立条件主要是针对不真正不作为犯。 （二）不作为的成立条件 作为义务是违法性要素还是构成要件要素（保 证人说），前者承认没有作为义务的不作为与结果 也有因果关系，构成要件符合性失去违法推定机能。
三、危害行为
（一）危害行为的概念和特征 危害行为，是指行为人在其心理态度支配 下实施的危害社会的身体动静。其特征是： 1、有体性（体素），即危害行为是人的身 体动静。是表现为外部的态度。 “动”，是指身体积极的活动；“静”， 是指身体的相对静止。不是自然意义上的， 以应当实施一定行为为前提。
2、有意性（心素）， 即危害行为是由行为人的 心理态度所支配的身体动静。人的无意识或者无意 志的身体动静，即使客观上造成损害，也不是刑法 意义上的危害行为。 对有意性的理解，有意性的功能。 3、有害性（介素），即危害行为是对社会有危 害的人的身体动静。 “任何人不因思想受处罚”。思想不能成为犯罪， 言论是思维的外在表现，有时是行为，有时不是行 为。 具备上述三个特征的行为即具有“行为性”。