非刑罚处罚措施的规范适用

非刑罚处罚措施的规范适用

作者：曹坚

来源：《中国检察官·经典案例版》2010年第09期

案名：汤某某走私普通货物案

一、基本案情

被告人汤某某被上海工业对外贸公司以引进特殊人才的方式聘用，约定由汤某某承包该外贸公司化工部，以外贸公司的名义进行经营。2004年9月下旬起，该外贸公司化工部在上海外贸仓储储运公司存放了保税聚乙烯3539吨。期间，汤某某作为化工部负责人，没有及时通知其员工赵某某办理报关；化工部在发货时，也没有与赵某某相互沟通保税货物是否报关：而储运公司也没有严格遵守保税货物出库的操作流程，在外贸公司化工部客户提货时，仅凭化工部的发货指令就将货物放行，而未审查外贸公司化工部是否已经办理了报关手续并取得海关的放行文件。在上述3539吨保税货物中，有1535吨在未得到海关核准的情况下即被放行出库并内销。经海关关税部门核定，应缴税额为人民币4208610元。

二、诉讼经过

上海市人民检察院第一分院指控被告人汤某某犯走私普通货物罪。上海市第一中级人民法院(2005)沪一中刑初字第277号《刑事判决书》认为，检察机关的指控罪名成立。但是，鉴于被告人汤某某主观恶性不深、本案的发生具有多方面原因以及最终未造成国家实际损失等因素，本案属犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形，依照《刑法》第153条第l款、第2款、第154条第(1)项、第37条、第64条及最高人民法院《关于审理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条第2款之规定，判决被告单位某外贸公司化工部犯走私普通货物罪，免予刑事处罚。被告人汤某某犯走私普通货物罪。免予刑事处罚。走私犯罪的违法所得予以追缴，扣押在案的走私货物予以没收。

三、争议焦点

该案例涉及到如何理解适用《刑法》第37条免予刑事处罚措施?是否必须具备法定从宽处罚情节的前提才能适用免予刑事处罚?在没有法定从宽处罚情节的情况下，能否以该条为依据对被告人免予刑事处罚?

四、裁判理由之法理解析

《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。刑法理论称之为非刑罚处置措施。非刑罚处置措施是相对于刑罚对犯罪人剥夺性惩罚而言的。它不是刑种，而是刑罚的必要补充或替代措施。从非刑罚处置措施设置的目的来看，它是针对一些社会危害性不大，不需要判处刑罚的犯罪，用刑罚以外的方法进行处理，从而使制裁手段多样化，刑罚力度轻缓化，以尽可能地减少刑罚所产生的弊端。司法实践中对非刑罚处置措施运用的较少，一方面是由于过去过于强调刑罚的打击和保障功能，而有所忽视非刑罚处置措施的教育和挽救功能；另一方面也是由于非刑罚处置措施欠缺可操作性。至今，仅有最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《未成年人刑事案件解释》)、《关于训诫问题的批复》、《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《抢夺刑事案件解释》)以及新近公布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《爆炸物等刑事案件解释》)这四部司法解释文件涉及非刑罚处置措施的运用问题。需要指出的是，在研究该问题时，应当将《刑法》第37条所规定的非刑罚处罚措施与刑法总则、分则中所涉及的免除处罚区分开来。虽然在刑事裁判的结果上都表现为对被告人免予刑事处罚，但是适用免除处罚的对象和理由存在差异。刑法总则、分则中某些条款所涉及的免除处罚，均有明确的条件；而《刑法》第37条应视为这些法定免除处罚条款之外的关于适用免予刑事处罚的特别条款，即在不具有刑法总则、分则中免除处罚条款的前提下，按照《刑法》第37条的要求适用免除处罚。以下从两个方面说明司法机关在适用非刑罚处罚措施时可能存在的问题。

(一)非刑罚处置措施的适用对象

关于《刑法》第37条非刑罚处罚措施的适用对象，有不同的认识。第一种观点认为，该条的适用对象没有特别限制，对符合《刑法》第37条所规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的任何对象，均可以适用非刑罚处罚措施。第二种观点认为，该条仅适用于未成年罪犯，即不满18周岁的犯罪分子。

笔者以为，这两种观点均有待商榷。第一种观点容易使人误以为根据案情，任何犯罪对象都有可能被处以非刑罚处罚措施，这种理解显然易造成对罪犯的轻纵。非刑罚处置措施的适用对象当然不仅仅限于未成年罪犯，《爆炸物等刑事案件解释》对适用免除处罚的罪犯就没有区

分成年与否，成年罪犯也有可能被处以非刑罚处罚措施，但必须是犯有轻微犯罪，同时具备法定从宽处罚情节、且悔罪表现好的条件，才可以考虑适用非刑罚处置措施。第二种观点将《刑法》第37条的适用对象限定为未成年罪犯。显然不符合刑法本身的规定。《刑法》第37条并未将非刑罚处置措施的适用对象限制为未成年罪犯。其立法意图在于提示司法机关适当运用非刑罚处置措施，缩减刑罚的适用范围，以达到节俭使用刑罚的目的，体现了刑法谦抑的精神。如果违背立法意图，人为硬性缩小其适用对象，显然不妥。

综上所述，虽然未成年罪犯是《刑法》第37条的主要适用对象，但不排除成年罪犯在特定条件下也可以被依法施以非刑罚处置措施。

(二)非刑罚处置措施的适用条件

从前述关于非刑罚处罚措施的司法解释来看。均涉及一定的适用条件。《未成年人刑事案件解释》第17条规定。未成年罪犯适用免予刑事处罚必须是可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，悔罪表现好，且具备诸如又聋又哑或者盲人、防卫过当或者避险过当、犯罪预备、中止或者未遂、从犯、胁从犯、犯罪后自首或者有立功表现、其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形之一的。其中，“其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚”指的既可能是前述所列举的法定从宽处罚情节之外的法定从宽处罚情节，例如《刑法》第18条第3项所规定的限制责任能力的精神病人。第29条第2项所规定的被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯可以从轻或者减轻处罚：也可以是某些酌定从宽处罚情节，例如初犯、偶犯等。可见，即使是未成年罪犯，也不是一概可以适用非刑罚处置措施。还必须具备特定的量刑条件和量刑情节，更遑论其他成年罪犯了。特定的量刑条件是适用非刑罚处置措施的前提和基础，特定的量刑情节是适用非刑罚处置措施的依据或路径。将量刑条件限于可能被判处拘役、3年以下有期徒刑，也就表明非刑罚处置措施只适用于轻微犯罪，这也符合《刑法》第37关于“犯罪情节轻微”的对象限制要求。如果是可能被判处3年以上有期徒刑刑罚的重罪，就不应适用非刑罚处置措施。这就确保在适用非刑罚处置措施时，不至于轻纵严重犯罪。具备轻微犯罪的量刑条件。是适用非刑罚处置措施的必要条件，而非充分条件，还需要结合案件的具体情况，考察是否具备一定的法定从宽情节或某些酌定从宽处罚情节，也就是《未成年人刑事案件解释》第17条中所列举的那些情形。如果不具备任何法定从宽处罚情节，也不是可能被处以3年以下有期徒刑的轻微犯罪，仅具备酌定从宽处罚情节，则一般不考虑适用非刑罚处罚措施。

有论者指出，根据《抢夺刑事案件解释》第3条第1项规定，已满16周岁不满18周岁的未成年人作案，属于初犯或者被教唆犯罪的，尽管抢夺公私财物达到本解释第1条第1项规定的“数额较大”的标准，仍可以视为《刑法》第37条规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”，免予刑事处罚。而在刑法中，初犯和被教唆犯并非刑法明确规定的免除刑罚事由，司法解释如此规定，其理论前提是将《刑法》第37条中的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”当做概括性的可独立适用的免除处罚事由。该观点显然没有将《抢夺刑事案件解释》与刑法文本结合起来理解。抢夺公私财物达到“数额较大”的标准，依照《刑法》第267条的规定，也就是可能处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。并处或者单处罚金。显然针对的是轻微犯罪，这正是适用非刑罚处罚措施的特定量刑条件。而且，作为犯罪主体的已满16周岁不满18周岁的未成年犯，依