反不正当竞争法基本原则主要学术观点评述

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反不正当竞争法基本原则主要学术观点评述

【反不当竞争法】反不正当竞争法基本原则主要学术观点评述

(一)反不正当竞争法基本原则的主要学术观点

自《反不正当竞争法》颁布以来，学术界对反不正当竞争法的基本原则就进行了广泛而深入的讨论，综合起来大致有以下几种代表性的观点：

一是民法学的观点。该观点认为反不正当竞争法的基本原则就是民法的诚实信用原则，而且在我国《反不正当竞争法》实施以前法院就有以违反诚实信用原则为据审判不正当竞争案的先例。同时还引证，有些公法学者也承认民法基本原则如“诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而且是适用于其他法律部门的原则。” [

二是一般条款说。有学者认为，反不正当竞争法的基本原则就是该法第2条第一款所规定的五大原则，即自愿原则、公平原则、平等原则、诚实信用原则和遵守公认的商业道德原则。基于同样的

思维路径，许多学者还从国外的有关立法和相关的国际公约中旁征博引，以加强理论深度。

三是竞争法说。有学者从竞争法的角度出发，认为反不正当竞争法的基本原则就是竞争法的基本原则，包括竞争主体竞争地位平等原则、促进自由公平竞争原则、保护中小企业原则、保护国家利益原则。有学者认为，反不正当竞争法的基本原则有合法原则和合理原则。有学者认为，反不正当竞争法的基本原则包括适度自由原则、实质公平原则、整体效益优先原则。

四是市场规制法说。有的学者是从市场规制法的角度对反不正当竞争法的原则进行了总结和概括，其中有四原则说，即诚实信用原则、保护公平合理竞争原则、保护消费者利益原则和维护市场秩序原则;五原则说，即合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效益原则、授权与限制并举原则

(二)反不正当竞争法基本原则各观点评述

上述各种观点基于不同立场和视角对反不正当竞争法的基本原则进行了各自的阐释，其结论的分歧是非常明显的，这种分歧在某

种意义上已经超出了正常的学术共视和逻辑规则，不仅造成了理论上的混乱，不能实现“成文法局限之克服，”而且会给法律实践造成极大的矛盾和冲突，不能成为“当事人的行为准则”。[12]在此有必要对上述观点进行整体评析，澄清和明晰有关理论问题，以便重构反不正当竞争法的基本原则。

首先，民法基本原则的简单挪用在学术上仍有讨论的余地。民法从其本质上来说属于自治法，是典型的私法，其精神支柱和价值追求全面反映了市场经济运行的基本要求，平等、自由、自愿、诚实信用、权利不得滥用等原则勿庸置疑是市场竞争的原则，但将其转化成竞争法或者说是反不正当竞争法的基本原则有一定的历史意义，但不具有现实价值。如前文所述，反不正当竞争法的立法和实践经历了一个从民法的边缘化向经济法的核心化转变的过程，我国反不正当竞争法的现行立法(民法的边缘化)和修改要求(经济法的核心化)正是对这一历史过程的具体回应。目前，反不正当竞争法已经从完全的民法性质转变成具有公法性质的经济法，带有明显的国家对私人权利进行限制和干预的色彩，民法的个人主义和自治要求已经不是它的基本价值追求，相反从整体主义和社会本位出发，关注整个市场经济的良性运行和一切生产经营活动的最终目的——消费者利益的经济法理念已经对民法精神进行了修正和扬弃。世界上除了德国和日本还沿袭大民法传统而对反不正当竞争和反垄断分别进

行立法，在形式上适用不同的司法机制外，其他大多数国家和地区都采取统一立法，在制度层面和法治理念上都表明了反不正当竞争法的经济法属性。所以在立法修改意见的理论探讨中依然采用民法属性的有关理念，只是大民法传统的一种历史的怀旧感而已，已经没有必要过多地争议。

其次，反不正当竞争法基本原则与经济法的基本原则在层次上应当有所区分。上述观点中的“安全与效率原则”、“实质公平原则”、“整体效率优先原则”、“社会利益原则”已经被公认为经济法的基本原则，而且也体现了鲜明的与民法不同的社会整体观念。从法律体系的内部构成来看，反不正当竞争法是经济法的子部门，经济法的基本原则虽然能够而且必须涵盖反不正当竞争法的所有领域，反不正当竞争法也必须遵守经济法的基本原则，但是用上位法的基本原则来置换下位法的基本原则，在理论上过于抽象，在实践中则简单化的嫌疑，因为反不正当竞争法的特殊性要求和个性化价值在经济法的一般原理中无法具体体现，也不能全面概括。反不正当竞争法在经济法的整体原则之下应当且必须抽象出自己的独特原则，以真正对成文法的补正和对具体行为的总体规范。

其三、对《反不正当竞争法》第2条第1款之理解和澄清。一些学者认为我国的《反不正当竞争法》第2条第1款规定的“经营

者在市场竞争中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，遵守公认的商业道德。”“既是竞争的基本原则，也是我国保护竞争立法的基本原则。”暂且不论该条款的具体内容能否作为反不正当竞争法的基本原则，是否反映反正当竞争法的本质要求，是否涵盖反不正当竞争法所调整的所有领域，只是简单地将这一立法条款认为是该法的基本原则本身就不符合立法体例和立法逻辑。应该说，该条款是对正当竞争行为的一个法律界定，它与第2款之规定一起从正反两方面对竞争行为进行了法律规定，实属法律的一般条款，而不是法律的基本原则。一般条款和法律基本原则的关系在前文已有阐释，兹不赘述。

其四、反不正当竞争法与反垄断法的基本原则是否有区别的必要。从经济法的一般理论和基本体系来看，反不正当竞争法和反垄断法应当属于市场规制法，同时构成了竞争法的主体内容，二者在理论上应归属于不同的法律子系统，而且在形式上也有不同的价值取向，各国的立法体例和立法模式也因社会经济背景和法律文化传统的差异各不相同。但是，不正当竞争和垄断行为在本质上具有一定的同一性，它们是同一种现象或者行为——违反正当竞争行为的两个方面，不正当竞争是垄断行为的表现形式之一，垄断也是不正当竞争的目的和一种后果，当然垄断在时间和规模上具有多种多样的形式。从历史沿革来看，各国竞争法在早期因为市场竞争的有限

性和局部性，从而也没有引起市场力的过度集中的垄断和市场支配力的滥用，所以都侧重于反不正当竞争法，而且主要是通过民事立法和普通法的形式进行规制的，这也是许多民法学者将反不正当竞争法视为民法中的特殊侵权法，从而将民法基本原则直接适用于反不正当竞争法的原因之一;而反垄断法则是资本主义发展到高级阶段的产物，它反映了市场过度竞争或不正当竞争的结果。在当今各国的竞争立法中，反不正当竞争法和反垄断法在名称和形式上虽仍有区分，但“人们公认，这两部法律都是必要的，它们所适用的情况也必然有相互接近或相互重叠的地方。”所以，从竞争法或市场规制法的整体角度归纳总结反不正当竞争法和反垄断法的基本原则是可行的。

最后、有些论点要么是内容过于泛化，而不具有部门法的指导意义，如“合法原则”、“中立原则”、“授权与限制并举原则”，要么是其他部门法的有关特征的客串，如“保护中小型企业原则”、“保护国家利益原则”。如果将上述论点作为反不正当竞争法的基本原则，就会使竞争法从本质上丧失其个性而流于一般。

综上所述，笔者认为结合法律基本原则的总体要求、判断标准、归纳思路和作用领域，反不正当竞争法的基本原则应当有三