第二章 西方主要的法社会学家及主要理论

第三章西方主要的法社会学家及主要理论

一、本章的教学目的

1.认识和掌握五位主要法社会学家的理论观点：萨韦尼的法律历史观，埃利希的“活法”（living law）理论，迪尔凯姆、韦伯、庞德、马克思的法社会学理论。

2.理解和领悟法社会学家的理论思想，把握各自对法社会学的研究的理论视角和历史局限性。

二、本章的教学重点：

五位法社会学家法社会学思想和相关理论

三、本章的教学难点：

迪尔凯姆、韦伯、庞德法社会学思想的哲学理论基础

四、本章计划学时：12学时

五、本章的教学内容

第一节：萨韦尼的法律历史观

第二节：埃利希的法社会学思想——“活法”（living law）理论

第三节：迪尔凯姆的法社会学理论

第四节：韦伯的法社会学理论

第五节：庞德的法社会学理论

第六节马克思主义创始人的法律社会学观点

第一节萨韦尼的法律历史观

一、生平简介：

德国法学家，历史法学派，早年法学学习历史使得他对罗马法精通，24岁就产生了震惊学界的重要学术著作。

二、主要学术观点：

1、法的产生：法不能通过理性的立法来创制，法律应该是土生土长的，自然发生的过程是由气民族内部自发生成的。法直接就存在于民族的共同意识之中。表现为习惯法，例如：走亲戚、结婚办酒席等；共同意识表现在法学家的意识之中，如：学术法

法产生经历的三阶段：

首先，最先存在于各民族生活中；

其次，出现与法学家志忠（学说）

最后，编纂成法典（具体规范）

萨韦尼论述了，法从产生于民族共同意识之中的习惯法，到法学家的集中意识（学术发），到形成法典；从历史的角度，追根溯源分析了法的产生。

2、法的本质：一个民族世代相传的民族精神和民族共同意识。而不是立法者的意志，前者才是法的真正创造者，法律有着典型的民族特征。萨韦尼认为：法的产生、发展的动力就存在于民族生活的现实关系之中。

3、法的基础：他认为法的基础是“习惯法”，只有在人民生活之中的“习惯”才是活的法，才是最具权利的和准确性得法。评述：要一分为二的看。在历史发展的低级阶段（原是社会、奴隶社会）这种观点是正确的、恰当的，但在今天看来较为极端。法律不应该仅仅是习惯的，法律也还需要建构。

第二节埃利希的法社会学思想——“活法”（living law）理论

一、生平简介

埃利希（Ehrlich）1862－1922年，奥地利法学家。欧洲社会学法学的主要创始人。出身于律师家庭，就读于维也纳大学，攻读法学获博士学位。

他在大学法学院当教师时通过社会调查发现：法律职业者总是接触的是国家制定的成文法律，然而，法律规范的社会生活大部分领域很少出现纠纷，即使有纠纷，人们也往往习惯于求助非专门机构来解决纠纷。

即使人们选择了国家法律机构来解决纠纷，也还常常被扭曲和误解，导致法律认定的事实和社会本来事实之间存在差距。

埃利希相信，在现实生活中实际被人们广泛接受和遵循的规则不是那些“成文的法律规范和规则”，而是应用范围更加广泛的“活的法律”。这种活法不但可以预防纠纷出现，一旦有纠纷也可以借助其来解决，而不诉诸于国家法。

二、埃利希法社会学思想

1、“活法”（living law）理论：“活法”是埃利希首次提出的一个重要概念，它是埃利希所倡导的法学的理论基础。

a、活法：是指在日常社会生活中为各种社会团体成员所认可并在实际上支配社会一般成员之间行动的规则；

b、活法：是社会秩序本身，它存在于各种民间的契约以及团体章程之中。

c、活法与国家法相对应。（国家制定的法律，存在于指定的法典条文中）。活法

埃利希在《法律社会学基本原理》一书中写道：无论现在还是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，却在社会本身。他的活法概念实质上就是指社会秩序本身。

活法的知识来源：1）现代法律性文件；2）对生活、商业和管理的直接观察

2、法的概念:埃利希认为法是社会团体（组织）、社会生活演变的一个组成部分，是社会性团体中通行的规范的一种。法是社会事实，是由社会内起作用的力量所产生。只有在与社会相联系的限度内才能认识法的本质。

3、埃利希指出：国家制裁和社会生活在本质上是不相干的，在现实生活中，多数人总是自愿的履行法律关系和社会组织要求他们的义务，按照习惯行事，制约这些行动的真正行为准则是职业道德和商业习惯。社会制裁的压力（舆论和荣誉、名誉等）与国家制裁的方式相比，前者更加严厉和不可抗拒。法律社会学的任务相应的就在于分析和揭示适用于生活不同领域的活的法律。

埃利希对“秩序”的理解：社会成员普遍承认和遵守的规则总和，客观上构成该社会团体的秩序。法就是秩序本身。

4、自由法的主张——注重法官的自由裁量权

主张法官在使用传统的技术主义的判决方法的同时，更要注重使用“自由的判决方法”，允许法官自由的发现法规范，以体现不同法官的个性，这提高了对法官的要求，加强了法官的责任。

5、埃利希法社会学思想的评价：

埃利希法社会学理论摆脱了纯粹的法律规范分析，拒绝盛行欧洲大陆的概念和分析法学将法律分析的重点引向了更广阔的社会生活，分析的对象不再是法律文献和法律原则，而是赖来意生存的社会条件和环境。

局限：缺乏法律主动性和国家强制力的分析，也淡化了法和国家的关系。

意义：1）埃利希的活法理论对当前我国法制建设的意义

2）欧洲法社会学和自由法的重要创始人，对美国法社会学也产生很大影响

第三节迪尔凯姆的法社会学理论

一、生平简介和背景知识

迪尔凯姆不仅是社会学的奠基人，同时也是实证主义社会学的创始人。他主张将“社会事实”作为社会学的研究对象，而社会事实的特殊性质即在于其对个人意识的外在性，并对个人意识产生或容易产生强制作用。因此，他指出要把社会事实作为“物”来考察，而对社会事实的解释应在社会内部进行，用一种社会事实去解释另一种社会事实，而不是将其归结到个人心理方面。在求证方面，他认为“共变法”是最为优越的[。在其博士论文《社会分工论》中，他正是严格按照这种方法进行社会学研究的。