浅论外国刑法中的原因自由行为

浅论外国刑法中的原因自由行为

发表时间：2020-01-13T14:25:22.253Z 来源：《基层建设》2019年第28期作者：海星

[导读] 摘要：自原因自由行为理论出现以来，对该理论的争论仍在继续。

烟台大学山东省烟台市 264005

摘要：自原因自由行为理论出现以来，对该理论的争论仍在继续。学者们根据不同的理论基础对该行为是否具有可罚性提出了不同的见解。目前，大陆法系国家对原因自由行为的可罚性已达成共识，但不同国家司法审判和立法的适用仍有所不同，我国关于这一理论的应用还存在一些争议。本文将对国外特别是大陆法系国家刑法中原因自由行为概念争议，可罚性与否的两种学说争论，各国的司法审判与立法模式，我国是否存在该理论，是否能从中予以借鉴等方面展开讨论。

关键词：原因自由行为；无责任能力；精神障碍；立法模式①

一、概念之争

“原因自由行为也称原因上的自由行为或原因中的自由行为，是指由于故意或过失使自己置于无责任能力的状态，然后在该种状态下导致构成要件的实现。”②（本文赞同的观点）在关于原因自由行为的的概念争论中主要有三个方面：

（一）行为主体

原因自由行为的主体认定有两种观点：一是具有刑事责任的自然人承担刑事责任；二是缩小范围③。当前主流观点认可前者，认可后者的观点认为，两种主体应该从其行为主体中剔除。

其一是负有业务、职务义务的人。该观点认为，负有业务、职务义务的人，除不可抗力或意外事件外，应履行其法定义务，如因其不履行特定义务而造成法益损害之后果且情节严重的，可构成故意或过失的不作为犯罪，无须重复适用原因自由行为理论。

其二是有特殊身体素质的人。这种特殊的身体素质意味着，行为人一旦喝酒，就会陷入病态的醉酒状态，对他人实施不法侵害行为。行为人事先知道这种情况的发生，因此有义务或责任防止自己陷入这种不负责任的状态，否则就是故意犯罪。该观点认为行为人行为前后的心理联系是相通的，最低限度可以推定成是相通的，这就与原因自由行为中行为前后心理联系是隔断的、精神上的完整结构遭受破坏有所区别。

针对上述提到的两种应被剔除在外的主体之一，在笔者看来，如果适用原因自由行为理论是为了填补刑事立法中的漏洞作为“兜底”，此时没有必要特别提出要将此类主体排除，也即无须再特别提出实际起到的只是作为一个“注意事项”作用的观点。针对上述排除在外的主体之二即特殊身体素质之人，笔者认为在如何判断行为人饮酒过量陷入病理性醉酒之后就一定会有不法侵害行为的发生上存在疑问。即使过去发生过类似的事件，也不能断定将来会不可避免地发生，这种未知事件的发生是偶然的，而不是绝对的。

（二）主观罪过

如瑞士刑法和奥地利刑法的规定主观上限制为故意，相反的是日本刑法规定也包括过失。④

赞同无责任能力状态陷入的主观罪过应限于故意的观点认为，刑法以故意犯罪的处罚为主，过失犯罪的处罚为次，过失犯罪还必须有明确具体的法律条文才能予以处罚。如果行为人因为过失让自己陷入无责任状态且实施了不法侵害行为,首先,行为人的不法侵害行为发生在其无责任状态中；其次，行为人的主观罪过是过失，在这种情况下如仍将过失纳入到原因自由行为的主观罪过中肯定其可罚性，过于苛责，应将其排除在外。

笔者不认同从原因自由行为的主观罪过剔除过失，但为杜绝原因自由行为理论被滥用情况的出现，应该严格合理地限制在该理论中主观过失的认定。如行为人行为时的主观罪过既切合原因自由行为中的过失也符合过失犯罪中的过失发生竞合，此时首先要适用有关过失犯罪的法律法规，原因自由行为理论应后置。

有学者⑤认为应仅为过失。主观是过失的行为人在实施原因行为和结果行为时的心理联系是隔断的，精神状态的统一性亦不足，行为人在这种不完整的精神状态下又如何实现自己的故意犯罪，答案是否定的。

笔者认为，原因自由行为理论现在在大陆法系国家得到普遍承认是因为这些国家都认为该种行为具有可罚性，应该纳入到刑法的规制范围之内，同时是否应将原因行为和结果行为视为一个完整的行为，此观点将在下文中详述。

（三）陷入精神障碍之程度

原因自由行为中行为人陷入何种程度的精神障碍，刑事立法中各国有所差别，理论学说中也有所差异。

一种观点认为，应包括无责任和限制责任状态。其认为当行为人在有限责任能力状态的情况下时，仍有部分责任能力，也有一定程度的识别能力和控制能力,如果要在行为人没有责任能力的情况下处罚行为人的不法侵害行为，对于其在限制责任状态下的不法侵害行为当然必须予以处罚。

另一种观点认为，仅包含无责任能力的状态。第一，上文中已有所赘述，也就是当行为人陷入限定责任能力状态之时，其仍有一定的责任能力，辨认和控制能力尚未完全丧失，在法学理论中，此类行为人被称为限制责任能力人。现有刑法对此种行为已有所规定，原因自由行为应贯彻其弥补刑事立法之不足之作用，对于已有刑法规制的行为则无须纳入到原因自由行为的范围中。第二,如果坚持限制责任状态下的行为主体纳入原因自由行为评价,面临双重评价问题,即不仅要评估行为人在原因设定时的有责任的行为,还要评价其在限制责任下的部分责任的行为,这是不允许的。

笔者赞同第二种观点。既然要坚持原因自由行为的弥补刑事立法之不足之作用也就是"查漏补缺”之作用，那么对于现有刑法已有规定的情况下，就不应该再将其纳入到原因自由行为理论中予以评价。刑罚的轻与重涉及到的是量刑的问题，如因为寻求量刑上的公正而将现有刑法能够评价的行为置于原因自由行为理论中评价，这偏离了原因自由行为弥补刑法漏洞的功能，也可能违背罪刑法定原则。此时应将对罪刑法定原则的保护置于优先地位，量刑轻重则在个案中具体讨论分析更为妥当。

二、可罚与否

原因自由行为理论历经肯定到否定再到肯定的发展阶段，目前，大陆法系国家对原因自由行为的可罚性已达成共识。

（一）肯定说

对于原因自由行为的可罚性有两种刑法理论学说，其中，主观主义主张刑法主要关注反社会人格的主观因素，如行为人的人格特征、犯罪动机和人格特征等。从主观主义的角度出发，当然肯定原因自由行为的可罚性，但主观主义因为有主观归罪之嫌且违反罪刑法定原