陈兴良：应当去除四要件理论,直接采用三阶层地犯罪论体系

兴良：应当去除四要件理论，直接采用三阶
层的犯罪论体系
我国目前的通说是四要件的犯罪构成理论体系，这四个要件就是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面。

我国现在传统的刑法教科书都是按照这四个要件来排列，由此建立起一个犯罪构成的体系，把有关的刑法知识，尤其是关于定罪方面的知识都纳入到这个犯罪构成的体系当中来，由此形成了我国目前的刑法总论的体系。

现在这种四要件的犯罪构成体系并不是我国所独创的，而是在上个世纪50年代初从当时的联引进的。

上个世纪50年代初，在我们国家随着政治上全面向联一边倒，在法学领域也曾经出现过一个俄化的过程。

也就是说，在我国的法学各个领域，都全面地引入、接受了联的法学知识，不仅仅是刑法学，包括法理、宪法、民法以及诉讼法等学科，全面地学习联。

在这种情况下，联的这套犯罪构成体系被我国学者所接受，在此基础上建立我国的刑法学体系。

当然我国学者在接受的同时也结合中国本身的立法、司法情况，做了某种本土化的处理，以使这样一个犯罪构成体系能够在一定程度上满足我国刑事法治的实践需求。

这当中尤其应该一提的是1958年中国人民大学翻译出版的联著名的刑法学家特拉伊宁的一本书——《犯罪构成的一般学说》，这本书对于我国的犯罪构成理论的形成曾经产生了深远的影响。

自上个世纪80年代开始，我国进入到一个改革开放的历史时期。

随着与法制的建设和发展，我国法学各个学科都得到了重新恢复重建。

我们以现在为一个时间点，返回去看过去三十年来我国法学各学科的发展，可以看到在其他的部门法学科，无论是法理、宪法、民法还是诉讼法，俄法学的影响可以说已经荡然无存，而惟独在刑法学领域俄刑法学的影响仍然根深蒂固，这主要就是从联引进的四要件的犯罪构成体系仍然是我国目前刑法学理论的一个基本的框架，在这种框架没有改变情况下，俄的影响就是一种挥之不去的深刻的烙印。

我个人有一个基本的判断，随着我国刑事法治建设的不断发展，对我国的刑法学理论提出了更加精确、精致的这样一种要求。

在这种情况下，建立在俄刑法学基础之上的这样一套犯罪构成的体系，已经难以满足我国当前的刑事法治建设的实际需求，因此我国的刑法知识面临着一种转型。

在刑法知识转型过程当中，我认为我们面临着这样一个重要的课题，就是所谓在中国刑法领域的去俄化，这是我提
出一个命题。

我认为我们的刑法应该去俄化，应当反思和清理上个世纪50年代初从联引进的这套犯罪构成体系。

关于这一点，目前在我们国家的刑法学界围绕着犯罪构成理论问题，尤其是围绕着犯罪构成体系的选择问题，可以说是处于百家争鸣的一种状态。

老师提到我们北大前两年专门围绕着犯罪论体系进行过学术研讨。

上个礼拜，中国政法大学也专门召开了一个关于犯罪构成理论的国际研讨，有俄罗斯、日本、美国、德国和学者来参加，当然也有一些国学者参加。

因此对于中国当前犯罪构成体系的选择，目前可以说正处在这样一个百家争鸣的状态。

我个人是比较旗帜鲜明地提出来应当去除四要件的理论，在某种程度上，我个人认为应当直接采用大陆法系的三阶层的犯罪论体系。

当然我的这样一些想法，可能在国刑法学界有相当一部分学者是不赞同的。

之所以不赞同，有一个重要的理由，就是我们从联引进的四要件的这套犯罪构成体系已经用了好几十年了，现在已经广泛地被司法实务人员所接受，用得好好的，干嘛不要呢？
为什么要引进大陆法系的三阶层的犯罪论体系？这里面实际上面临着一个问题，就是如何将四要件的犯罪论体系和三阶层的犯罪论体系来做个比较。

日本著名的刑法学家大
塚仁曾经就犯罪论体系的评价提出过两个标准：第一个标准是逻辑性，第二个标准是实用性。

在判断任何一个犯罪论体系的时候只有这两个标准：首先是要看它是否具有逻辑性，然后再来看这样一种犯罪论体系能否在实践得到真正的运用，也就是实用性。

在这两点当中，我认为逻辑性是基础，只有在逻辑性的基础之上，才能考虑实用性。

这里所谓的逻辑性，实际上指的就是犯罪构成所具有的方法论。

因此我想首先对四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系作一个比较，然后就通过犯罪构成体系来完成的或者实现的定罪过程以及它的思维方法，即认定犯罪的基本原则，作一阐述。

关于我国现在所通行的四要件的犯罪构成体系，大家可能比较熟悉，这四个要件基本上可以分为两个方面：一个方面是客观的方面，包括犯罪客体和犯罪客观方面；另外一个方面是主观的方面，就是犯罪主体和犯罪主观方面。

犯罪主观方面主要包括故意、过失等这样一些罪过的容。

这四个要件他们之间是一种什么样的逻辑关系？
关于这一点，我过去曾经说过我国现在的四要件犯罪构成体系，这四个要件之间是一种一有俱有、一无俱无的互相依赖的关系，是一种互相依存的关系，一种耦合的关系。

比
如说，客观上的犯罪行为和主观上的犯罪故意这两个要素，一个是客观要素，一个是主观要素。

在我们这样一个犯罪构成体系当中，一方面犯罪构成的行为是在行为人的主观故意支配下实施的，因此这种犯罪行为本身离不开主观上的故意；另外一方面主观上犯罪故意同样也离不开犯罪行为，两者是互相支撑、互相依存的。

如果犯罪行为没有，就不可能有犯罪故意；同样如果犯罪故意没有，也不可能有犯罪行为。

由于在这种四要件的犯罪构成体系当中，四要件之间并没有一个逻辑上的顺序关系，不存在一个逻辑上的位阶关系，因此哪一个有就可以接着再找另外一个，也就是它的这样一种寻找犯罪成立要件的过程并没有按照一个严格的逻辑上的位阶关系来确定，往往是哪一个有就先确定哪一个，然后再去找另外一个，在这种情况下，往往容易导致有罪的判断。

因此我们说，这种四要件的犯罪构成体系实际上采用的是对犯罪分析的方法，它往往是以假定犯罪已经成立为前提，在犯罪已经成立的前提下对犯罪的部要素作一个解释，解析出有犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面，这四个要件都有了就构成犯罪。

我们打一个比喻，就像切西瓜一样，如果把犯罪看作是一个西瓜，这西瓜摆在我们面前，我们想看看西瓜里面有什
么东西，那么一切两刀四块，就是犯罪的四个要件，合起来就成了一个西瓜。

这样一套思维方法往往是在做判断之前已经假定犯罪存在了，在这个基础之上来对犯罪相关的要素作某种分析。

我们再来看一下三阶层的犯罪论体系。

三阶层的犯罪论体系主要是指构成要件该当性、性和有责性。

在构成要件该当性里面，主要是讨论相当于我们所说的客观的构成要素，行为、结果、因果关系以及在某些特定犯罪当中的时间、地点等等这样一些要素。

然后再来讨论性，性指的是对已经具备构成要件该当的行为再来做某种事实判断。

性的判断标准主要是法益侵害性，看是否存在法益侵害性，如果没有法益侵害性就应当从犯罪当中排除出去，因此在性当中主要讨论的是阻却事由，就是我们现在所说的正当防卫、紧急避险以及其它一些非法定的阻却事由。

正当防卫、紧急避险等这样一些阻却事由具备了构成要件该当性，但是不具有性，因此在定罪过程中被从犯罪当中排除出去。

在具备了性的基础之上，再来考察有责性。

有责性主要是一种主观上的考察，看主观上是否具有犯罪故意、过失，是否具备责任能力，在这种基础之上，再来进行主观归责的考察。

主观的归责要素包括期待可能性和性认识。

在这个三阶层的犯罪论体系当中，大家可以看到这三个要件是存在着一种逻辑上的位阶关系，也就是首先必须要进行构成要件该当性的判断，只有在具备了构成要件该当性的基础之上，再来作性判断，在具备了性以后，再来作有责性的判断，只有三个要件同时具备，最后才得出一个行为构成犯罪或者不构成犯罪的结论。

因此，按照三阶层的这样一种犯罪构成来定罪，有罪的结论是最后才出现的，这样一个定罪过程就是一个不断地把那些不具备犯罪构成要件的行为从犯罪当中排除出去的过程，由此而给无罪辩护留下了广阔的空间。

这样一种思维方法，它是符合无罪推定原则的。

在三阶层的犯罪论当中，这几个要件之间的关系不是一存俱存、一无俱无的关系，不是互相依存的关系，而是层层递进的关系。

首先要看是否具备构成要件该当性，如果构成要件该当性都不具备，就根本不可能进入到犯罪的围里面来，就被定罪过程所排除。

具备了构成要件该当性，再来看是否具备性，因此性的判断是以构成要件该当性为前提，如果构成要件该当性不存在，就不能进入性判断。

在性的判断当中，再把那些阻却事由从犯罪当中排除出去。

只有不具备阻却事由的，那么它不仅具备了构成要件该当性，而且也具备了性。

然后再最后考察行为人是否具备有责性，有责性的判断它是以构成要件该当性和性作为前提的。

在有责性的判断里面，主要是判断主观上是否具有可归责性。

只有三者同时具备，一个行为最终才构成犯罪。

通过两种构成要件的比较，我们就会发现在四要件的犯罪构成体系当中，如果是有罪，那么它必须是四个要件同时具备；如果是无罪，那么它必然是四个要件同时不具备。

因为这几个要件是要么都有，要么都无，四要件都具备就构成犯罪，如果不是犯罪就是四个要件都不具备，只有这两种可能性。

但是在三阶层的犯罪论体系当中，构成犯罪是相同的，都是同时具备了构成要件该当性、性和有责性这三个要件，而不构成犯罪可以分为很多种。

比如说不具备构成要件该当性的不构成犯罪，在不具备构成要件该当性而不构成犯罪里面，又可以具体分为不具有构成要件该当性行为的不构成犯罪，或者虽然有构成要件该当性行为但不具备构成要件该当性结果的不构成犯罪，或者不具有因果关系的不构成犯罪。

如果具备构成要件该当性，有可能不具备性而不构成犯罪。

如果具备了性，还有可能不具备有责性而不构成犯罪。

在不具备有责性不构成犯罪里面，又有不具备责任能力的不构成犯罪，或者不具备主观故意的不构成犯罪，如此等等。

所以不构成犯罪可以分为很多种，只要有一种理由就可以从犯罪当中排除出去。

因此，这种三阶层的犯罪构成体系已经为司法人员认定犯罪严格地确定了某种步骤，应该先去考察什么，后去考察什么，由此来规定罪活动。

按照三阶层的这种犯罪论体系来认定犯罪，能够在更大限度上保障定罪的正确性，而按照我们四要件的犯罪构成体系来认定犯罪，虽然在一般的情况下也能够解决有罪无罪的问题，但是在某些较为疑难复杂的案件当中，可能就会出现罪与非罪界限的混淆。

我们来举个例子说明一下。

德国著名刑法学家罗克辛在他的著作当中曾经举过一个有名的教学例子：有甲、乙兄弟俩，甲、乙的父亲是一个富商，有一大笔遗产可供继承。

如果甲、乙共同来继承，那么两个人只能一人得一半。

在这种情况下，哥哥甲便产生了独吞遗产的意图，想如果弟弟死掉，他就成了唯一的遗产继承人，就可以继承一大笔遗产，于是他就希望弟弟死。

那么怎么能够让弟弟死呢？
当然他可以直接把他给杀死，但这样容易暴露，他想采用一种比较隐蔽的方法使弟弟死去又不被发现，以便他能够如愿以偿地继承遗产。

他从报纸上看到报道，有一条航线上的航班最近经常失事，他想如果弟弟乙正好坐在这飞机上，飞机失事，弟弟死
了，他就能够独吞遗产，因此他就经常给弟弟买飞机票，让弟弟去乘经常失事的这个航班到外地旅游或者出差，对此弟弟并不知情，就经常坐这个航班。

后来果然有一天弟弟所乘坐的这个航班失事，弟弟死了。

像这样一起案件要想用外面的证据来证明是不太可能的，但后来哥哥突然良心发现了，向警察局去自首。

那么现在我们就面临一个问题，哥哥甲这种情况是不是构成故意杀人罪？
对这样一个案件，我们看看采用不同的犯罪构成体系来考察会得出什么样的结论。

如果我们按照四要件的犯罪构成体系来考察，因为在考察的时候并没有要求先确定哪一个有或没有，然后再来看另外一个有或没有，因此一般来说，为了定罪我们总是找最容易定罪的那个要件。

在这个案件当中，和犯罪最接近的是一种什么呢？
就是他的主观上的故意。

因为他想让弟弟死，因此我们就很容易把这样一种想法说成是他有杀人的故意，然后再来看他给弟弟买飞机票的行为，正因为他让弟弟坐这个航班，结果航班出事，弟弟死了，因此他有杀人行为，这种行为和他弟弟的死亡之间存在因果关系。

因为如果他不给弟弟买飞机票，弟弟不在这航班上就不会死，因此这个死亡结果是由于他的这样一个行为造成的。

这样的几个要件都具备了，就容易得出哥哥甲这种行为构成故意杀人罪的这样一个结论。

如果我们按照三阶层的犯罪论体系来进行考察，就不能随便地去确定哪一个要件。

首先要看构成要件该当性，在构成要件该当性里面，首先要看构成要件该当性的行为，也就是是否有杀人行为。

在考察是否有杀人行为的时候，是离开他的主观故意来考察，也就是首先考察客观方面。

在这种情况下，能不能把甲给他弟弟买飞机票的行为看作是或者认定为刑法当中的杀人行为？刑法当中的杀人行为，应该是指在这种行为当中包含着致使他人死亡的现实危险性，这样一种行为才能认定为是一种杀人行为。

尽管哥哥甲买飞机票这个行为和他弟弟飞机失事死亡这个结果之间，确实存在着一种若无前者就无后者的这样一种条件关系，但是我们首先要看他这个行为本身是否包含着致使他人死亡的现实危险性，显然这种致使他人死亡的现实危险性在这个行为当中并不具备，也就是说，这种飞机失事是非常偶然的，它的概率是很小的。

尽管他主观上想利用飞机失事使弟弟死，但这个飞机失事具有很大的偶然性，并不是他的主观意志所能控制。

如果他希望弟弟死，在飞机上安一个炸药，等飞机起飞了引爆，那么这个行为和他弟弟死亡之间是存在因果关系，而且这个行为本身包含着致使他人死亡的现实危险性，显然在这个案
件当中，这种行为所包含的致使他人死亡的现实危险性是不存在的。

既然构成要件该当的杀人行为都没有，那么主观上有没有故意就不需要再考虑，也就是说定罪的过程就中断了，因为没有行为，后面再也不需要考虑。

因此根据三阶层的犯罪论体系，就很容易得出在这个案件中甲的行为不构成故意杀人罪的这样一个结论。

由此可见，对相同的案件，这两套不同犯罪构成要件体系得出的结论是不一样的。

为什么按照四要件的犯罪构成体系就容易得出有罪的结论呢？
主要的原因就是它首先考虑的不是在客观上是否具有杀人行为，而首先来考虑主观上是否具有杀人故意，然后就把哥哥甲希望他弟弟乙去死的这种心理状态认定为是杀人故意。

实际上让他人死的故意，或者说让他人死的意图，这种主观上的心理状态和杀人的故意两者是根本不同的。

之所以不同，就在于让他死，既可以采用杀人的方法让他死，也可以采用其他方法希望他死，因此我们首先要考虑的是有没有杀人行为，因为所谓杀人的故意是指支配着杀人行为的主观心理状态，这种杀人故意对于杀人行为具有某种依附性，杀人故意是以存在杀人行为为前提的，如果杀人行为都没有，怎么可能有杀人故意呢？
因此，按照三阶层的犯罪论体系，先来考察有没有杀人行为，有了杀人行为以后再来考虑有没有杀人故意，这样就不会把让他人死的这种心理状态误解为杀人故意。

但是在我们四要件的犯罪构成体系当中，主观、客观的要素到底先判断谁没有一种逻辑上的要求，你可以随便地去寻找，因此我们就把和犯罪构成最接近的主观上的心理状态容易误解为是一种杀人故意。

在四要件的犯罪构成体系当中，往往是一个要件有，另外要件都有。

既然杀人故意都有了，怎么可能没有杀人行为呢？
于是就很容易认为杀人行为也有。

因此，很容易认为在这种情况下，杀人罪的构成要件都是具备的，最终得出有罪的结论。

由此可见，在犯罪的认定当中，到底是按照怎么样的一种逻辑顺序来考察，这不是简单的一个方法的问题，它直接关系到最终结果的正确性，关系到某个犯罪构成体系的科学性和真理性。

实际上在四要件的犯罪构成体系和三阶层的犯罪论体系当中，构成犯罪的基本要素都是相通的，客观上的行为、结果、因果关系，主观上的故意、过失等等，这些要素都是一样的。

两种体系的根本区别在于对这些要素如何来判断，在定罪当中是否应当遵循某些基本的逻辑规则，在这点上是存在很大差别的。

正是这种差别的存在，使得两种犯罪成立条件的体系出现了优劣之分。

我认为，在犯罪认定当中应当坚持三个原则，这三个原则就是我们认定犯罪当中所必须遵循的基本的逻辑方法论。

这三个原则，第一个原则是客观判断先于主观判断，第二个原则是形式判断先于实质判断，第三个原则是类型判断先于个别判断。

在认定犯罪构成当中，这种客观判断和主观判断、形式判断和实质判断、类型判断和个别判断都是必不可少的，在两种犯罪构成体系当中这些判断都是包含其间的，关键的问题是在这些判断之间是否应当遵循一种逻辑上的位阶关系。

大陆法系的三阶层犯罪论体系是严格按照客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断这样一个原则来建构的，因此按照三阶层的犯罪论体系来认定犯罪，本身就能够使你遵循定罪的方法论，从而保证定罪结果的正确。

但是在我们四要件的构成体系当中却没有遵循以上我们讲的三个原则，因此就会导致认定犯罪当中出现某种思维的混乱。

下面我想围绕这三个原则来作一些探讨。

首先我们来看一下客观判断先于主观判断。

在任何犯罪当中，都存在着客观的要素和主观的要素，客观的要素和主观的要素对于犯罪成立来说都是不可缺少的，但是在定罪过
程当中，必须要遵循客观判断先于主观判断这样一个基本原则。

也就是说，我们首先要看是否存在客观上成立犯罪的要素，只有经过客观判断差不多得出了肯定性的结论，然后才能进入到主观判断。

如果客观的判断已经得出一个否定性结论，那么定罪的过程就终止了，就不需要再去判断行为人主观上是否具有故意或过失。

这种客观判断先于主观判断的这样一个原则，实际上能够最大限度地保证我们定罪首先依据的是一个人的客观行为。

在大陆法系的三阶层犯罪论体系当中，构成要件该当性基本上指的就是一种客观要件，它的主观的要件、主观的判断是在有责性里面来完成。

在构成要件该当性里面，首先来考虑是否存在构成要件该当的行为；有了行为，再来看有没有行为的客体；有了行为客体，再来看在行为和结果之间是否存在因果关系。

严格地按照这种步骤进行，一层层地往下推进，这就是构成要件所发挥的对于犯罪规制的这样一种功能。

正是把构成要件当作是一种客观的东西，在认定犯罪的时候首先要判断这样一些要素，才能彻底地解决在中世纪普遍盛行的主观归罪的做法。

但是在我们四要件的犯罪构成当中，客观判断先于主观判断这样一个原则是得不到遵守的，也就是，客观要件和主
观要件是可以随便排列的。

比如说，这四个要件的顺序我们现在通常是按照犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这样一个顺序来排列，但是这样一种顺序并不是建立在逻辑上位阶关系基础上的，这样一种顺序不是不可变动的。

有些学者主按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体这样一个逻辑顺序来排列。

他的理由是要犯罪的话首先要有犯罪人，犯罪人有了犯罪的思想，产生犯罪故意、过失，然后在犯罪故意、过失支配下实施犯罪行为，最后造成法益的损害，因此便按照犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体顺序来排列，这种排列基本上是按照犯罪发生的顺序来排列的。

从这里我们可以看出来，在我们四要件的犯罪构成体系当中，四个要件的关系不是固定的，可以随便排列，可以把客体、客观方面排在前面，也可以把主观方面排在前面。

正是由于这种客观要件和主观要件的位置不是固定的，因此就难以从犯罪论的体系上保证客观判断先于主观判断，就会在我们的司法实践当中产生很大的混乱。

像我刚才讲的哥哥希望弟弟死，给弟弟买飞机票，使弟弟因航班失事而死亡的这个例子，这个案件按照我们四要件理论来判断，因为主观故意容易找，就主观故意先判断，再来看有没有客观行为，就是先做主观判断，再做客观判断，因此就会发生错误。