从新司法解释再谈建设工程施工合同常见争议-20190721

司法解释一
司法解释二
1.当事人就同一建
设工程另行订立的 建设工程施工合同
1）发包人将依法不属于必须招标的建设工 程进行招标后，与承包人另行订立的建设工
与经过备案的中标 程施工合同背离中标合同的实质性内容，当
合同实质性内容不 事人请求以中标合同作为结算建设工程价款
一致的，应当以备 依据的，人民法院应予支持，但发包人与承
法人与非法人组织
法人
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全民所有制企业 有限责任公司和股份有限公司 集体所有制企业 符合条件的乡镇企业 事业单位 依法登记的社会团体 有独立经费的国家机关
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法人与非法人组织
非法人 组织
个人独资企业 合伙企业 契约型基金 分支机构、分公司 联合体、联营组织
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优先受偿权（二）
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竣工工程
未竣工但质 量合格的已
完工程
折价或拍卖 的标的
无效合同但 质量合格的
竣工工程
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优先受偿权（三）
全部工程 价款
受偿范围
预留的工 程质量保
一、旧话重提
• 无效合同 • 黑白合同 • 法定招标 • 无效合同的后果 • 优先受偿权 • 审计定价 • 质量保证金
二、业务探讨
• 谁是法人？ • 常规业务下的法律风险看点 • 热门业务中的法律思考
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二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工
验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量
保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保
修义务。
国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号） 第三条第（三）项：除以暂估价形式包括在工程总承包范围内且依法必须进行招标的项目 外，工程总承包单位可以直接发包总承包合同中涵盖的其他专业业务。 《实施条例》第二十九条：招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部 或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依 法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。
《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价 款与审计部门审计的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如 何适用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号） ……经研究认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承 建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依 据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约 定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。
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法定招标（二）——2018年6月6日开始施行
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大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围 包括： （一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目； （二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设 施项目； （三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目； （四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目； （五）城市轨道交通等城建项目。
出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当 认定无效。
当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由 ，请求确认合同无效的，不予支持。
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黑白合同与合同组成文件的优先级
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赔偿责任
• 建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对 方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设 工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合 双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
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无效合同的后果
恢复原状
• 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求 参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
• 建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以 下情形分别处理： （一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担 修复费用的，应予支持； （二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程 价款的，不予支持。 因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相 应的民事责任。
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无效合同的后果
《合同法》第58条：合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能 返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失 ，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
订立合 同发生 的费用
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《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号） 第二条 本办法所称建设工程质量保证金（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建 设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建 设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准 、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承 包双方在合同中约定。
之一的，必须招标： （一）施工单项合同估算价在400万元人民币以上； （二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上； （三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。 同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设
备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
质量不 合格的 损失
缔约过失造 成的损失
停工、 窝工
工期延 误损失
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损失大小可参照合同约 定的违约金计算办法。
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优先受偿权（一）
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施工人
装修装 饰人
权利主体
实际施 工人
总承包 人
指定分 包人
案例 推定债务加入：某集团公司法定代表人在 子企业债务协调会的纪要上署名。
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资本运作中的股东权益
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共同控制 相对控制 绝对控制
除修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、 分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上 表决权的股东通过以外，其他决策机制可以由当事人约定。
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业务探讨
1 谁是法人？ 2 常规业务下的法律风险看点 3 热门业务中的法律思考
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审计定价
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《国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见》（国办发[2017]19号） 第五条第（十）项：审计机关应依法加强对以政府投资为主的公共工程建设项目 的审计监督，建设单位不得将未完成审计作为延期工程结算、拖欠工程款的理由 ……
法院应予支持。
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法定招标（一）——2018年6月1日开始施行
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全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括： （一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目； （二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。
无效合同
司法解释一
1.1）承包人未取得建筑施工企业资质或 者超越资质等级的； 2.2）没有资质的实际施工人借用有资质 的建筑施工企业名义的； 3.3）建设工程必须进行招标而未招标或 者中标无效的。
司法解释二
未取得建设工程 规划许可证的。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》
证金
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不包括： （1）逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等； （2）实现建设工程价款优先受偿的费用
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优先受偿权（四）
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使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括： （一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目； （二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。
大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目。 勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准
法人能够独立行使民事权利、独立承担民事责任。不得滥用公司法人独立 地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。
有限责任制度
法人人格否定
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防范母公司就子公司债务承担责任的风险
母公司就子公司的债务承担责任的情形： 公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害 公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的， 应当对公司债务承担连带责任。 未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务 不能清偿的部分承担补充赔偿责任。
《最高人民法院关于建设工程价 款优先受偿权问题的批复》 （法释[2002]16号）
《最高人民法院关于审理建设工 程施工合同纠纷案件适用法律问
题的解释（二）》 （法释[2018]20号）
建设工程承包人行使优先权的期 限为六个月，自建设工程竣工之 日或者建设工程合同约定的竣工 之日起计算。
承包人行使建设工程价款优先受 偿权的期限为六个月，自发包人 应当给付建设工程价款之日起算。
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案的中标合同作为 包人因客观情况发生了在招标投标时难以预
结算工程价款的根 见的变化而另行订立建设工程施工合同的除
据。
外；
2）当事人签订的建设工程施工合同与招标
文件、投标文件、中标通知书载明的工程范
围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，
一方当事人请求将招标文件、投标文件、中
标通知书作为结算工程价款的依据的，人民
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质量保证金
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《司法解释二》第八条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人
民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满