工程承包方式

工程承包方式

一、建设工程的承包方式简述

1.1 总承包

建设工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主（建设单位）委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等全过程或若干阶段的承包。[1]工程总承包的具体方式、工作内容和责任等，由业主与工程总承包企业在合同中约定。

工程总承包主要有如下方式：(1)设计采购施工（EPC）/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。(2)设计—施工总承包（D-B）。设计—施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。(3)设计—采购总承包（E-P）。

(4)采购—施工总承包（P-C）。

1.2 独立承包

所谓独立承包方式，是指发包人（业主）并不将建设工程的全部建设工作发包给某一承包人，而是分别与勘察人、设计人、施工人分别签订勘察、设计、施工合同，勘察人、设计人、施工人就自己负责的勘察、设计、施工任务各自独立对发包人负责。对于一些工程较大的项目，发包人可能分别与几个勘察人、设计人、施工人分别签订若干份独立的勘察合同、设计合同、施工合同，各承包人各自独立完成承包工作。

1.3 联合承包

《建筑法》第二十七条第一款规定：“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。”第二款规定：“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）第四条第(一)项第二款规定：“工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体，对工程项目进行联合总承包。”根据上述法律、规章的规定，承包人可以单独承包工程，也可以与其他企业联合共同承包（包括联合总承包）。

1.4 “挂靠承包”

所谓“挂靠承包”，是指单位或个人以赢利为目的，以某一工程企业的名义承包工程的行为。[3]

“挂靠承包”具有如下特点：(1)挂靠人没有从事建设工程活动的主体资格，或者虽有从事建设工程活动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级。(2)被挂靠的企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏承揽该工程项目的手段和能力。(3)挂靠人以被挂靠企业名义承揽工程后，自行履行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承担工程承包的责任与风险，并向被挂靠企业交纳一定数额的“管理费”；被挂靠企业只是代为签订合同及办理各项手续，不负责工程承包的技术、管理工作，也不承担技术、质量、经济责任。但也有“挂靠承包”的被挂靠企业向挂靠人提供管理、技术服务，当然其收取的“管理费”的比例或数额也相应较高。

“挂靠承包”的表现形式：

(1)挂靠人与被挂靠企业签订“经营协议”、“合作协议”或“挂靠协议”承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“联营协议”、“合作协议”或者“挂靠协议”，约定挂靠人以被挂靠企业名义对外承包工程，办理投标、签订合同、结算等手续，并向被挂靠企业缴纳一定数额或比例的“利润”、“管理费”或者“合作费用”，挂靠人自行完成承包的工程项目，自负盈亏，自行承担技术、质量、安全、经济等法律责任。

(2)挂靠人与被挂靠企业以“企业内部承包”形式挂靠并对外承包工程。挂靠人与被挂靠企业签订“企业内部承包经营”协议，约定挂靠人作为被挂靠企业的职员或者班组对外承包工程，并实行企业内部经营承包责任制，挂靠人缴纳一定的“管理费”或者“承包费”，被挂靠企业提供承包工程的所有手续便利；挂靠人负责履行与发包方签订的承包合同，并享有和承担合同的权利、义务，自负盈亏，被挂靠企业不承担工程承包的所有风险与责任。

“挂靠承包”是建设工程承包方式中的“畸形儿”，明显是在规避国家对工程承包市场准入的监管，扰乱建筑市场的正常秩序，必须进行严格规范。但是，由于存在建筑市场经营主体对工程承包利润的竞逐性、工程企业取得从业资质的不易性，以及工程发、承包市场孽生的人为操控性，“挂靠承包”在工程发、承包活动中十分普遍，难以杜绝。

二、建设工程施工合同的效力评判

一个完整的建设工程项目的实施，包括工程勘察、设计、采购、施工、试运行等全过程。如果仅就施工这一环节进行承包，就是通常所谓的施工承包。司法实务中最为常见、也最需解决的，就是施工承包合同纠纷。

施工承包合同亦称施工合同，是指发包人与承包人签订的，为完成特定的建筑安装施工任务、明确双方权利义务关系的协议。

2.1 施工合同的有效要件

2.1.1 资质：施工合同有效的特定要件

《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”

所谓资质，依建设部《工程总承包企业资质管理暂行规定（试行）》第二条第二款的规定，是指“企业的人员素质、管理水平、资金数量、承包能力和建设业绩”。

建设部《建筑业企业资质管理规定》规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包；获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程；获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。施工总承包资质、专业承包资质、劳务分包资质序列按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干等级。

施工企业持有《建筑业企业资质证书》，表明其取得该证书上记载的资质类别和资质等级。

根据工程项目的特点和承包的具体方式，施工企业具有相适应的承包资质，是决定施工合同有效的特定要件。

2.1.2 合法：施工合同有效的一般要件

根据《民法通则》第五十五条，《合同法》第五十二条，《建筑法》第十九条、第二十六条，《招标投标法》第三条的规定，施工合同有效的一般要件是：(1)发、承包双方主体合格。发包人必须是具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人；承包人必须是具有工程施工承包主体资格的当事人，以及取得该当事人资格的合法继承人。[4]（2）合同意思表示真实；(3)合同不违反法律、行政法规的强制性规定或者社会公共利益；(4)法律规定必须实行招标发包的，合同必须通过招标、投标程序订立。

2.2 施工合同的无效情形

2.2.1 司法解释明定的无效情形

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称法释[2004]14号司法解释）第一条、第四条规定，建设工程施工合同具有下列情之一的，应认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；[5](2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；(4)承包人非法转包、违法分包工程签订的施工合同。