论我国社会转型期的能动司法

2012年第9期山东社会科学No．9
总第205期SHANDONG SOCIAL SCIENCES General No．205·法学研究·
论我国社会转型期的能动司法
王德玲
(山东政法学院法学院，山东济南250014)
［摘要］转型社会的司法需求、机械司法的现实局限、司法制度的自我完善使得能动司法在我国成为必然与必要。

然而，如何实现能动与克制的均衡、法治与民意的统一、程序与
实体的兼顾是能动司法必须面对的理论困境与现实难题。

我国司法权威缺失、审判管理制度
不完善、法律职业共同体尚未建立、法官素质不尽理想等制约因素使得上述问题更加突出。

建立健全柔性裁判机制、诉讼内调解机制、司法文书制度、案例指导制度是解决该问题的实践
进路。

［关键词］能动司法;转型社会;实践进路;制度设置
［中图分类号］D920．1［文献标识码］A［文章编号］1003－4145［2012］09－0099－05
一、我国社会转型期能动司法的内涵
我国语境下的能动司法不同于以美国为代表的西方社会的能动司法，具有独特且丰富的内涵。

①目前，法学界基本形成了初步共识，即我国的能动司法至少包括两方面内容：一是法官审判内的能动司法，主要指一种司法理念与裁判方法，其核心在于可以突破成文法的字面含义进行解释与裁判，这一点类似于西方社会的司法能动主义，是能动司法的传统内涵，与“司法克制”基本上是同一位阶的概念；二是法院审判外的能动司法，主要是指法院承担“社会工程师”角色，通过积极的司法调研、社会治理等审判外方式，最大限度地发挥和延伸司法功能，预防和解决社会矛盾，维护和促进社会和谐，这是我国司法界所提倡的能动司法的主要内涵，是一种审判外的能动。

简言之，我国司法界扩展了传统能动司法的理论与实践，将具体案件法律适用过程中的司法能动性扩展延伸到了司法审判以外。

能动司法的上述两方面内涵既有显著差异，又有密切联系。

为论述方便，本文以第一方面即审判内的能动司法为主要考察对象。

《布莱克法律词典》对能动司法的界定是：“司法机构在审理案件的具体过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。

”根据上述界定，结合目前学界的普遍共识，笔者认为，法官审判内能动司法的核心含义在于：为了回应社会现实和社会演变的新趋势，司法可以超越既有法律规定作出解释和裁判，通过政策考量、价值衡平等方法来处理纠纷，实现“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。

具体来讲：其一，能动司法把司法活动的目标直接设定于对社会效果的追求上。

司法不只是把法律适用于具体案件的程式化活动，更是发挥其社会功能、追求社会整体利益的实践活动，在案件审理中，司法应积极回应社会需求，衡平各方利益，务求“法律效果与社会效果”及“情、理、法”的统一。

其二，为了实现上述目标，允许法官在某些特定情形下对法律作出超越性解释甚至可不受既定法律的约束。

众所周知，无论成文法制定得多么完美，它与纷繁复杂且不断发展变化的现实生活也不可能完全吻合，在立法过程中立法者浑然不觉的法律自身的
收稿日期：2011－12－20
作者简介：王德玲，山东政法学院法学院副教授。

基金项目：本文是2011年山东省社会科学规划研究项目“矛盾化解视域下的能动司法实证研究”（项目编号：11CFXJ16）与2011年山东政法学院社会科学研究项目“司法确定性寻求机制研究”（项目编号：2011F01B）的阶段性成果。

①刘涛：《司法能动主义的历史演进与论争》，《求索》2010年第11期，第62页。

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漏洞、歧义、冲突甚至是不正义，不管其潜伏期有多长，迟早会在司法过程中暴露出来。

①在法律出现漏洞时，在法律规范互相冲突时，在法律明显滞后时，在适用法律会带来明显不正义时，法官必须发挥其主观能动性，积极借助论理解释、法律原则、法律精神、政策考量等来弥合上述问题，能动地对案件作出裁判。

其三，程序正义与实体正义冲突的时候，赋予法官在实体及程序选择方面以更大的自由裁量空间，允许法官更多地关注实体正义，必要情况下可以排除程序上的障碍。

其四，注重调判结合，将调解放在首位，积极了解社情民意，正确把握当事人心理，采取灵活多样的调解策略，努力实现“柔性结案，案结事了”。

能动司法有重要的理论与现实价值：其一，最大限度地实现个案正义。

法律的最高价值在于它的公平与正义，正义分为分配正义（制度正义）与矫正正义（个案正义）。

如亚里士多德所说：“规则的一般性并不是说，每一种个别的情况都能够被预料或作适当的规定，于是制度上的正义在个案中就可能丧失。

”②由于社会的复杂多变与成文法的固有缺陷，法律的既有规定可能与个案正义相违背，如大家所熟知的陕西“野生羚牛袭人案”就是典型案例。

在个案审理过程中，能动司法能够使法官根据案件的特殊情况，通过价值衡量、政策考量等方式将法律规范加以具体化阐释与演绎，最大限度地实现个案正义并最终实现社会正义。

其二，填补立法不足，积累立法经验。

由于成文法的一般性、滞后性特点，导致诉至法院的一些新型案件、疑难案件难以在法律文本中找到明确规定。

面对这种情况，法院如果以法律没有规定为由而拒绝受理并作出裁判，就堵塞了当事人寻求司法救济的最后途径，从而构成社会不稳定因素。

而能动司法可以根据公平正义原则，在宪法、法律框架下“创设”新的法律规范，能动地填补法律漏洞，补充立法不足，并为后续的立法积累经验。

其三，衡平法意与民意。

成文法的滞后性使得法律永远无法跟上社会发展的脚步、满足社会的需求，在社会转型时期，情况尤其如此。

厉行法治绝不是无视社会政治、经济、民情的变化，刻板僵化地适用法律。

能动司法强调法律与民情的统一，强调法官要根据社会的发展变化对法律进行“活”的解释，强调在法律的框架下加入社会价值考量，衡平法意与民意，实现社会公平正义。

2008年“许霆案”二审的改判就是能动司法的典型案例。

当然能动司法也面临着较大风险：其一，能动司法可能背离民主。

能动司法允许法官超越现有法律作出解释和裁判，这就意味着在特殊情况下允许法官个人的价值判断超越体现全体人民意志的法律，在形式上背离了现代社会的民主机制。

“如果法律外的因素挤占了法律的地盘，法官就会逾越立法者的位置，法治社会的权力格局以及法律自身的权威和尊严都将面临着严重威胁。

”③同时，过于能动的法院，难以消除人们对司法专制的警惕。

其二，能动司法可能背离法治原则。

首先，能动司法在追求实质正义的同时，必然一定程度上损伤甚至牺牲形式正义，进而危及法制的权威。

其次，能动司法主张因事制宜、特殊情况特殊对待，强调法官创造性思维的发挥，而客观上，不同法官的思维方式存有差异，对法律的创造性解释或续造会有不同的结果，进而会加剧“同案不同判”的现象，破坏法治的稳定与统一，最终危及法治。

再次，法官的能力有限，法官擅长解决法律问题，但不是政治、经济方面的专家，他们的活动范围有限，作出裁判时依赖的信息有限，因此，法官基于能动立场“超越”法律作出的判决，稍有不慎将会对法律体系及社会政治、经济等产生重大负面影响。

“法官并非是这些领域的专家，对诉讼案件的关注，使得法官很难去理解法律干涉所带来的那些复杂的且常常是难以预料的结果。

……许多问题通常应是由立法者和行政官员而非法官来考虑的。

”④最后，容易产生司法恣意。

波斯纳说：“法律修辞极具可塑性，这使一个聪明的法官可以找到一种似乎很有道理的语言来包装几乎是任何决定。

”⑤“如果司法过程允许搀杂进太多法律之外的因素，法官的判决乃至法律自身就会变得相当不确定，进而导致法官自由裁量权的泛滥，恣意擅断和徇私舞弊也极有可能乘虚而入。

”⑥
二、能动司法是我国在社会转型期有效化解矛盾的必然选择
能动司法的提出直接针对的是近年来我国社会纠纷剧增、涉法涉诉上访人数上升等社会现象，而社会处在转型时期是产生上述问题的根源。

转型社会的经济发展、人员流动、社会的陌生化必然导致各种纠纷增加，而传统的纠纷解决手段又因社
001①
②
③
④
⑤
⑥
桑本谦：《法律解释的困境》，《中国法理学精髓》（2005年卷），第62页。

［英］DennisLoyd：《法律的理念》，台湾联经出版公司，第113页；转引自孙笑侠：《法的形式正义与实质正义》，《浙江大学学报》1999年第
5期。

李辉：《论司法能动主义》，博士论文，第156页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．［美］凯斯·R·桑斯坦：《偏颇的宪法》，宋华琳、毕竞悦译，北京大学出版社2005年版，第174页。

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李辉，《论司法能动主义》，博士论文，第168页，http：//www．cnki．net/kcms/detail/Detail．aspxdbname．
会的转型有时会力不从心，导致法院受理的各种纠纷案件的数量剧增，如不审慎处理就容易引发激烈的信
访、
闹访甚至是大规模的群体性事件，进而影响社会的稳定。

①在这种情况下，司法已经不能仅仅满足于从法律层面解决问题，而是应追求问题的彻底解决；司法已经不像法律逻辑所坚持的那样，将个案看做是一个独立的事件加以法律判断，而是把个案看做社会关系链中的一个环节，力图通过这一环节的弥合来熨平甚至重建发生褶皱或断裂了的社会关系；司法不仅关心案件的处理是否符合法律正义，而且更加关注实质正义、注重司法效果的妥当性，关注案件的处理是否合情合理、是否有利于社会稳定。

由于立法的滞后性与不周延性，致使许多新型、疑难案件在现行法律框架内没有规则可循，或者预先设
计的规则明显滞后于社会现实，
出现了如果仅仅严守规则将使裁判结果得不到公众认可甚至引起社会广泛质疑的情形。

司法结论的“不被接受”导致了涉法涉诉上访案件的剧增。

“公平愈是屈从于规则上的逻辑，官方法律与老百姓的正义感之间的差距也就愈大。

从而在老百姓的眼中，法律就会逐渐地失去自身的可理
解性和合法性。

”②法条主义司法不能适应社会尤其是转型社会的需求，法官只有充分发挥主观能动性，才能
在既定规则和具体适用之间架起沟通的桥梁，克服机械司法的局限性。

就诉讼模式而言，上世纪90年代，我国在学习借鉴西方当事人主义的基础上确立了抗辩制诉讼模式，加强了对法官职权的限制和对当事人权利的尊重。

抗辩制诉讼模式有着许多优点，它能够充分发挥当事人参
与诉讼的积极性和主动性，体现诉讼制度的民主性，能够充分保证法官的“中立”与
“公正”。

但是，抗辩制诉讼模式也有缺陷：在需要法官主动行使职权的场合（如依职权调查取证、依法释明等方面）权力行使不利，法官的过于消极导致了不能高效地引导诉讼，从而引发当事人滥用诉讼权利（如上诉权、管辖权异议等），加
剧了当事人双方的矛盾升级与“案结事不了”的局面。

③因此，我们需要在诉讼模式方面进行适度的调整与
衡平，
实现职权主义诉讼与当事人主义诉讼的取长补短与相互融合。

处于转型时期的中国，为了推动法治改革，加快法治现代化的步伐，大量地吸收和借鉴了西方发达国家的法治观念与法律制度。

法律移植是必要的，但是我们在法律移植时，没有充分考虑到我国的传统文化与人
民群众的心理，
出现了移植来的法律与我们的传统文化、大众意识的游离与抵触，产生了制度与观念一定程度上的脱节与不协调（如强调程序正义的法治观念与关注实质正义的传统文化的差异）。

因此，我们需要在法律移植与法律传统之间、在国家法与民间法之间寻求适度的均衡，在立法顾及不周的地方，应充分发挥司
法的主观能动性，
以实现社会的公平正义。

三、目前我国能动司法面临的理论困境与制约因素
（一）能动司法的理论困境。

一是如何实现法制权威与个案公正的有机统一，即司法的能动性与法律性
问题。

能动司法在审判领域为了实现个案公正极可能产生法官造法的结果甚至是形式上的有“法”不依的
情形，对于这种结果是否需要防止，学者们的观点并不一致，有学者在分析了我国司法解释对立法的重要补
充和发挥作用的基础上认为，
即便是法官造法意义上的司法能动主义，在我国不仅有可能性，而且有必要性。

④正如美国著名法学家庞德所言：为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多
或少采取无法的司法是必要的。

⑤有学者则持反对态度，认为法治反对能动解释，法官最基本的职业道德就
是要对法律忠诚，
要保持一种克制。

⑥但无论如何有一点是明确的，就是能动司法不能以牺牲法制的权威为代价，能动司法既要强调适度的能动，又应坚守法制的边界，应有所克制。

但这是一个两难命题，能动司法同时意味着司法的任意，个案公正可能会牺牲制度性公正，尤其在缺乏相关的理论指导与规范约束的情况下，情形更是如此。

因此，解决司法的能动性与法律性问题，寻求两者的辩证统一是一个期待解决的问题。

二是如何实现实体正义与程序正义的统筹兼顾。

程序正义优于实体正义是现代法治社会的基本理念。

程序正义在法治国家构建过程中具有特殊的价值与意义，对维护实体正义和社会秩序具有重要作用，因此能动司法的
前提是符合程序。

但是在许多时候，
尤其在社会转型、矛盾凸显时期，严格遵从程序会延误实质正义的实现，损伤公众对法治的信仰；相反，如果在程序上作适度的灵活处理，并不当然地损害司法公信力。

因此，我们不
1
01①②③④⑤⑥田孝民
：《能动司法的若干问题研究》，《山东社会科学》2010年第12期，第156页。

［
美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版。

郝明金
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吕世伦
：《现代西方法学流派》（上卷），中国大百科全书出版社2000年版。

王国龙
：《通过司法方法实现社会的和谐》，陈金钊、谢晖：《法律方法》，山东人民出版社2008年版。

能抽象地认定这两者孰重孰轻，而应在具体案件中平衡两者。

（二）我国能动司法的制约因素。

一是司法权威缺失，司法公信力难以确立，法官的“能动”存在着不被社会认可的危险。

司法权威是现代法治社会的基本保障，然而由于司法腐败、司法不公等原因，造成了我国目前的司法权威相对缺失，公众对司法机关的信任度偏低，在法律规定和法官之间，公众更信任前者而不是后者。

①因此，当法官为寻求个案公正试图能动地“创造”法律时，社会公众难以必然地认同判决的合法性与合理性，难以消除“法官是不是在谋私”的疑虑，使得司法处于一种“要能动又不能能动”的进退维谷的境地。

二是审判管理制度不完善，错案追究等制度客观上造成了法官对貌似“违法状态”的能动司法的恐惧，易采取回避与消极的态度。

在司法实践中，我国的绝大多数法官乐于做法律的“服从”者而不是“创造”者，李慧娟案可以使我们清楚地理解法官们的此种顾虑。

三是我国的法律职业共同体尚未建立，能动的尺度难以统一。

法律职业共同体能够从法律职业伦理与职业技能的角度强化法官的个体思维定势和群体共识，有利于形成大体一致的正义观，有利于能动司法尺度的统一，有利于实现同案同判，实现司法的相对确定性。

但我国的法律职业群体目前仍处于一种相对离散的状态，还未形成严格意义上的法律职业共同体。

因此，能动司法的尺度难以统一，一定程度上会加重“同案不同判”现象的存在。

四是法官素质参差不齐，“能动”的水平缺乏保证。

能动司法对法官的素质有较高的要求，而目前我国法官素质整体不高是个无法回避的问题，这在一定程度上制约了能动司法目标的实现。

倡导能动司法，践行能动司法，必须充分估计困难，慎重对待问题，确保健康发展。

具体来说，我国应当在坚持以下原则的基础上开展适度的能动司法。

②第一，在尊重司法克制的前提下追求司法能动。

司法克制是司法权运作的一般形态，它体现了司法的性质和司法活动的规律性要求，能动司法必然要以尊重司法克制为前提。

第二，在坚持法律效果的范围内追求司法的社会效果。

法治视野中的司法是要求实现案件处理的法律效果，能动司法下的司法要求在特殊情形下可以变通适用法律以实现司法的社会效果。

司法的社会效果和法律效果既有统一性，也有矛盾性。

法治社会要求能动司法对社会效果的追求必须在法律之内或通过法律途径实现。

③第三，在遵循程序正义的规则中实现司法的实体正义。

实体正义是终极性、目的性正义，加之我国“重实体、轻程序”的传统意识根深蒂固，所以我国的能动司法倡导实现实质公正。

但是，程序正义是实体正义的前提和基础，具有独立的价值和意义。

能动司法不能以舍弃程序正义为代价来实现实体正义，应当在遵循程序正义的前提下实现对案件处理的实质公正。

四、我国转型时期能动司法健康运行的实践进路
第一，建立健全柔性裁判机制，确保裁判效果。

其一，从制度层面明确与规范法官的能动解释权。

任何立法者都不可能将所有情形无一遗漏地囊括在立法之中且将立法原意清晰准确地表述出来。

因此，司法活动是一个创造性的活动，法官绝不是“输入法律，输出判决”的机器，而是要不断地通过解释来赋予法律在个案中所具有的独特意义。

因此，只有赋予和尊重法官能动的法律解释权，才能真正维护和实现法官的审判权，进而实现社会正义。

与此同时，法官能动解释法律又不是随心所欲的，必须受到一定规则的约束。

首先，能动解释必须是在法无明文规定或法律规定存在冲突或法律明显滞后或法律明显不正义等特定情形下进行的。

其次，能动解释还必须遵循法律基本原则，符合立法精神，不得逾越必要的限度。

再次，能动解释必须进行必要的论证说理，以增强它的说服力、权威性与可接受性。

其二，从制度层面进一步明确法官的释明权。

释明权是法官在当事人的声明与陈述不充分、不适当时，要求当事人作出适当的声明与陈述，以及促使当事人举证的职权。

释明权制度是大陆法系国家为了克服当事人在诉讼中地位实际不平等的情况设立的。

实践证明，当事人主义诉讼模式并不是完美无缺的，它过分强调法官的消极性，忽视法官的职能，常常导致诉讼迟延甚至带来实体不公正。

通过能动司法，发挥法官的主观能动性，积极行使释明权，加强法官对诉讼的管理，一定程度上能够消除当事人主义诉讼模式存在的上述弊端，维护实质正义。

④当然，法官行使释明权也并非是完全自由的，而是必须遵循合法、适度、公开等原则。

目前我国尚未明确赋予释明权相应的法律地位，现有的释明权规定模糊分散、不易掌握。

应不断完善相关制度规定，使法官的释明权既有制度的保障又有制度的
201①
②
③
④
聂长建、兰艳：《腐败行为与司法公正的关系———基于休谟因果关系论的分析》，《求索》2011年第5期。

杨知文：《转型中国的能动司法与司法能动的中国转型》，《烟台大学学报》2010年第4期。

江必新：《在法律之内寻求社会效果》，《中国法学》2009年第3期。

陈佳强：《能动司法理念的发展及其实践进路》，http：//nhxfy．chinacourt．org/public/detail．
约束。

其三，从制度层面进一步明确法官的调查取证权。

法官调查取证是我国职权主义诉讼模式最显著的
特点，
也是查清案件事实，公正裁决的重要手段。

随着我国当事人主义诉讼模式的确立，法官的调查取证权被限制和忽视，许多法官僵化地理解当事人主义，消极对待缺乏法律知识、不懂举证的当事人，“不申请，不
查证”，从而造成案件事实不清，权利人败诉，影响了司法的公正与权威。

因此，我们应该从制度层面进一步明确法官调查取证的权利与义务，最大限度地查明案件事实，公正裁判，减轻当事人的重复诉讼。

第二，建立健全诉讼内调解机制，使“调解优先，调判结合”走向科学化、规范化与制度化。

在转型社会
中，利益格局不断发生变化，利益主体之间的冲突加剧，矛盾呈现敏感性和易激化性。

调解是化解矛盾、减少
冲突、
消除对抗、实现和谐的最有效的手段。

调解的价值在于能够消除对抗、有效地化解社会矛盾，实现“案结事了”，从源头上解决信访、执行难、申诉难等问题，促进和维护社会秩序的和谐稳定。

在能动司法背景下，调解的作用被充分关注并赋予极大的使命与期待。

但是，与此同时，我们也必须充分重视调解所特有的随意性、非法律性等缺陷，努力通过一些限制来加以纠正。

在具体案件的审理过程中，法官要准确把握适用
调解与判决的基础与条件，根据案件的不同性质、具体情况灵活作出选择。

目前，有的法院以“能动司法”之
名，
对法官调解结案规定硬性比例，甚至要求法官做到“零判决”，这是一种非常危险的倾向，必定会损害能动司法和调解的健康发展。

我们必须理性地对待调解，建立健全诉讼内调解机制，使“调解优先，调判结合”
走向科学化、规范化与制度化。

第三，建立健全司法文书制度，增加裁判的说理。

司法文书是连接司法与当事人及社会公众的媒介，当事人与社会公众主要是通过司法文书了解判断案件审理的思路、价值取向。

在能动司法的背景下，法官会享有更大的自由裁量权，所以更要加强司法文书的说理。

在司法文书中，法官必须阐述作出裁决的理由，特别
是对
“能动”部分的理由与依据更要作出充分的说明。

第四，建立健全案例指导制度，统一“能动”尺度。

案例指导制度能够规范自由裁量权的行使，保证类似
案件类似“能动”，防止能动司法的不统一性，避免“能动”结果的混乱，避免能动司法的手段化、随意化。

长期以来，
我国各级各类法院进行了诸多的案例编选工作和案例指导制度性的改革尝试，但存在着主体多元、权威不足、标准混乱、缺乏规范性等问题。

建立健全案例指导制度，规范其运行，使制度的指导思想更明确、体系更科学、权威性更高、指导审判的效果更明显是近些年司法机关的重要课题。

2010年11月26日，最高
人民法院发布了
《关于案例指导工作的规定》，明确了指导性案例发布的主体（最高人民法院），列举了指导性案例的选择范围，明确了指导性案例的工作机构、工作程序、效力问题等，成为我国建立健全案例指导制度
的重要里程碑，
成为司法改革的一项重要成果。

逐步完善的案例指导制度必将为我国能动司法的确定性与权威性作出贡献。

（责任编辑：周文升wszhou66@126．com ）
(上接第192页)让违法失职的官员受到应有的惩戒，只有这样，弹劾才有意义，弹劾的过程也才算是结束，所以，世界绝大多数国家的弹劾权是包括惩戒程序的，但是，国民政府规定监察院的弹劾权不包含惩戒权，惩
戒权归于专门的惩戒机构，
这就使监察院处于十分尴尬的境地，既没有相应的职权，又要承担相应的后果，监察院被批评的重要理由就是大量违法失职官员未受到惩戒，
其实，从某种意义上说这是有失公允的。

从上述监察院弹劾权行使的情况可以看出，监察院还是做了很多工作，但是，监察院未能实现制度设计
的初衷，
其绩效的确不高。

其中的原因是复杂的。

“从法理上看，法律在现实中能否产生实效不仅取决于法律自身的合理性，而且还在于能否获得制度运行所需要的社会与政治环境支持。

”①在国民党的党国体制下，存在着党权对监察权的凌越；国民政府的五院制度下也存在着行政院独大的现象，限制了监察权效能的发挥；从根本上说，宪政是权力监督的根本保障，宪政文化是权力监督的社会文化基础。

宪政文化“反映着人们对民主、法治、人权、平等、自由等普世价值的普遍认同和坚定信仰，蕴涵着人们对政府与社会、个人与国家
以及人与人关系的理念，
以及对围绕宪政发生的现象与行为的政治评价。

”②宪政制度和宪政文化的缺失使监察院没有能够获得所需要的政治与社会文化环境。

（责任编辑：蒋海升）
301①②孟宪艮、
孔繁军：《人大监督法制化与行政化的反思与启示》，《东岳论丛》2012年第1期。

董文芳
：《宪政文化与和谐社会构建》，《东岳论丛》2008年第6期。