论我国刑法滥用职权罪的实行行为(一)

论我国刑法滥用职权罪的实行行为(一)

关键词:滥用职权实行行为违规行使职权

内容提要:在我国刑法中,滥用职权是与玩忽职守相对的一种实行行为,具体表现为违规行使职权或者违规超越职权。其中,违规超越职权,不同于普通人员冒用职权与公职人员非职活动超越职权,而是有其特定的构成条件。公职人员职权活动横向或者纵向超越职权、公职人员职权活动超越不同性质或者同一性质的职权,均属违规超越职权的表现。基于我国《刑法》与司法解释的规定,滥用职权的法定行为方式应为作为,实际中也主要表现为作为。“滥用职权+徇私舞弊”属于滥用职权罪的加重实行行为。

违规超越职权在当代以行为为中心的规范刑法框架下,实行行为①的构成特征不失为某一具体犯罪的核心标志。我国《刑法》在与玩忽职守的相对意义上设置滥用职权②,客观揭示滥用职权行为的规范意义,对于推进滥用职权罪的理论研究与司法认定有着重要意义。

一、滥用职权的刑法规定与理论阐释

从世界各国的立法状况看,关于滥用职权犯罪的立法存在如下模式:(1)普通规范与特别规范:例如《意大利刑法典》(1931年)、《日本刑法典》(1907年)、《俄罗斯刑法典》(1996年)等,对于滥用职权的犯罪,既设置了普通规范也设置了特别规范。(2)特别规范:例如《德国刑法典》(1998年)、《法国刑法典》(1994年)等,并未设置滥用职权犯罪的普通规范,不过其规定了若干滥用职权犯罪的特别规范。我国《刑法》对于滥用职权犯罪的设置采用了普通规范与特别规范并行的模式。其中,在有关滥用职权犯罪的普通规范的设置中,各国对于滥用职权行为的构成要素与表述方式也有较大差异。例如,《日本刑法典》具有普通规范性质的第193条,在对公务员滥用职权罪的规定上,对于滥用职权的实行行为的具体蕴含与表现未予叙明;而《意大利刑法典》具有普通规范性质的第323条,在罪状表述中对滥用职权的实行行为作了明确规定:“在行使职务或服务时,违反法律或条例的规定,在涉及本人或近亲属利益时或者在法律规定的其他情况下,不实行回避的,有意为自己或其他人获取不正当的财产利益的,或者对他人造成非法损害的”。我国《刑法》第397条在滥用职权罪的罪状表述中,对于其实行行为未予叙明,而是留待司法解释阐明。

《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(1999年9月)第2条针对滥用职权罪的界定,阐释了滥用职权的表现:“超越职权,违法决定、处理其无权决定、处理的事项,或者违反规定处理公务。”这实际上是从两个方面界说滥用职权:(1)超越职权而违规;(2)违规而行使职权。其后,《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(2006年7月),在滥用职权罪的界定上,重申了上述《规定》的表述,固然其所认定的滥用职权同样表现为上述《规定》所述的两个方面。

我国刑法理论对于滥用职权的含义主要存在如下见解:(1)两项表述:基于权内与权外的视角,阐释滥用职权的行为表现,指出滥用职权可以分为两种情况:A.行为人不依法律规定的权限和程序,非法地行使本人职务范围内的权力。B.行为人超越其职权实施某种危害社会的行为。

③此为通说。(2)三项表述:基于滥用职权与玩忽职守的区别,以及滥用职权应当包括不作为方式,将滥用职权的情形分为三种:A.擅权妄为:行为人不正当地行使自己职务范围内的权力;B.超越职权:行为人超出了职务权限处理了其无权处理的事项;C.不履行自己的职责,即表现为职务上的不作为。④(3)四项表述:基于司法实践中滥用职权的主要表现,将滥用职权的情形列为四种:A.超越职权,擅自决定或处理没有权限的事项;B.玩弄职权,随心所欲决定或处理事项;C.故意不履行应当履行的职责;D.以权谋私,不正确履行职责。⑤相对而言,“两项表述”较为贴近司法解释,逻辑路径也较为明确;“三项表述”在贴近司法解释之余,特别强调了滥用职权的不作为方式;“四项表述”较为具体地阐明了司法解释的含义(ABD),并且表明滥用职权包括不作为方式(C)。

二、滥用职权的理论分析与应然定位

对于滥用职权的具体含义的定位,总体上应当遵循我国《刑法》以及司法解释的具体规定;并且,应注意将滥用职权行为与玩忽职守行为相分离;同时,也应考虑刑法理论对于滥用职权本义的规律性揭示。因此,本文对于滥用职权含义的理论分析,试从如下两个方面展开:

(一)滥用职权的形式实质

基于滥用职权应有的本义,作为渎职犯罪的重要类型之一,滥用职权与自身职权行为密切相关,具体表现为:借用职权而亵渎职权;形式上似乎行使职权,实质上背离职权宗旨;借行使职权之名,行背离职权之实。滥用职权的这一特征,使滥用职权与冒用职权等其他行为相区分。倚仗自己手中的职权,肆意使用职权而偏离职权应有轨道,这是职权的滥用;自己本无职权,假冒职权身份而实施所谓的职权行为,这是职权的冒用。

(二)滥用职权的基本蕴含

基于《刑法》规定以及司法解释,结合应有的刑法理论分析,滥用职权是指权内违规行使或者违规越权行使本应依法行使的特有的决定或处理有关公共事务的职能权力。其核心是“职权”的“滥用”。

1.具体表现:滥用职权表现为两种情形之一。(1)违规行使职权:基于特定的职权活动,而违法行使这一职权。具体包括两项要素:职权活动;权内违规。其中,职权活动,是指滥用职权应以行为人实施职权活动为基础,表现为行为人基于国家所赋予的特定职责与权力而处理有关公共事务的组织、领导、监督、管理;权内违规,是指行为人虽然拥有某项职权,但是违反法律规定的程序与要求行使该项职权。例如,公安司法人员在案件侦破中不按规定的审批程序与操作要求,擅自窃听他人的私人电话。(2)违规超越职权:基于特定的职权活动,而超越自己职权范围实施自己本无权限的职权行为。具体包括两项要素:职权活动;违规越权。其中,职权活动已如上述;违规越权,是指行为人超越自己的职权范围,决定处理自己无权决定处理的事项,表现为实施自己权限范围以外的其他职权行为。例如,狱政监管人员在处理罪犯的监外执行中,不经法院决定⑥或者省级监狱管理机关决定⑦,擅自给予罪犯监狱执行。

应当注意,违规行使职权与违规超越职权,两者的相同之处在于,均系违反法律规定而行使与其职权密切相关的、看似其所拥有的职权行为。不过,两者也有区别,具体表现在:违规行使职权,行为人确实拥有某项职权,只是采用了违法方式行使该项职权;而违规超越职权,行为人本就缺乏某项职权,违法的核心表现在实施了本无职权的行为。

相对而言,在这两种滥用职权的行为中,违规行使职权以拥有并行使某项职权为前提,系属行使职权的违规,从而其职权滥用的特征较为明显,而违规超越职权则意味着,本无某项职权却实施该项职权行为⑧,这是否还能称作职权的滥用,由此对于违规越权的确切含义仍需进一步阐明,对此本文分析如下:(1)一般实施本无职权行为,并非职权的滥用。具体表现在:A.普通人员冒用职权:非国家机关工作人员冒用国家机关工作人员的名义,实施所谓的公职权力。例如,某甲冒充税务机关工作人员,实施所谓的税务征管。在这种场合,根本不存在行为人的本有的正当职权问题,如果行为构成犯罪的根本不在渎职犯罪之列。B.公职人员非职活动超越职权:国家机关工作人员在与其职权无关的活动中,超越其职权范围而实施本属其他部门或单位⑨的公职权力。例如,税务机关工作人员只是因为个人恩怨而非法拘押他人。在这种场合,行为人虽有职权,但是案件并非以其职权活动为平台,而行为人超越其职权范围实施的行为也非其职权,由此在整个案件中行为人并无职权行为,进而无所谓滥用职权,如果行为构成犯罪的应当不在渎职犯罪之列。(2)职权滥用的违规越权,应当同时具有如下条件:A.行使某项职权:行为人不仅拥有某项职权,而且实际行使这一职权;B.基于职权活动:行为人基于其职权活动,而实__施超越其职权范围的行为;C.行使他人职权:行为人所实施的越权行为,本来系属其他部门或者单位的职权活动。由此,职权滥用的违规越权,主要表现为如下情形:A.公职人员职权活动横向超越职权:国家机关工作人员在其职权活动中,超越其职权范围而实施本属其他系统单位的职权行为。例如,税务机关工作人员在收缴税款过程中,将暴力抗税情节严重的纳税人,