从本案谈承租人优先权在执行拍卖中的问题

从本案谈承租人优先权在执行拍卖中的问题[基本案情]

2000年5月1日，原告XX某食品公司与XX某集团公司(二者有业务关系)签订房屋租赁合同，租赁该集团公司在XX的房屋为办公用房，租期48个月。合同文本系由XX市房屋土地管理局印制的标准式样，合同订立后到房屋土地管理局登记并取得该局颁发的《XX市房屋租赁证》。但双方明确约定不交纳租金，而只由原告方负担租期内的水、电、煤气及物业管理费。

2001年，XX某厂诉上述某集团公司欠款一案的生效判决进入执行程序。有管辖权的法院作出执行裁定，查封了某集团公司出租给原告的房屋，并委托XX某拍卖公司拍卖。拍卖公司在其所在地的报纸登了拍卖公告。最后由岳某拍得，并已取得房屋的所有权证书。期间，法院要求原告迁出，原告方以存在租赁合同而主X优先购买权，法院未予支持。

原告在提出异议未获满意结果后，主要基于以下理由对XX某拍卖公司(以下简称“被告1”)和岳某(以下简称“被告2”)提起诉讼：存在租赁合同，且在履行期内;拍卖程序XX(异地拍卖)。其诉讼请求主要为三项：1、撤销两被告间的房屋拍卖协议及拍卖确认书。2、宣告被告1的拍卖行为无效。3、确认其对上述房屋有优先购买权。

争议焦点：1、不交纳租金而仅交纳水电煤气及物业管理费的合同是否也是房屋租赁合同?2、租赁合同中的优先购买权在法院强制执行程序中是否应予保护?3、法院在民事诉讼执行程序中委托拍卖不动产是否适用拍卖法中公物拍卖的规定(不得异地拍卖)?

本文观点：1、不应认定为租赁合同。2、租赁合同的优先购买权在法院强制执行程序中不予保护。3、民诉法执行程序中拍卖不动产的不适用该规定。

[具体分析]

一、租赁合同是典型的有偿合同，出租方要交付租赁物，承租方要支付租金。

租金是指承租人为取得财产使用权而支付给出租人的报酬，它体现了租赁合同的有偿性。租金相对于出租人而言是财产的积极增加。就本案而言，原告方认为虽不付租金，但代出租方交纳水电煤气及物业管理费也是给付了对价，实为变相的租金。本文认为，这显属曲解。因为这些费用是出租方本应交付的，而不论出租与否。现由原告方代交，只是“出租方”财产的消极增加，出租方并未因此“出租房屋”的行为而获得报酬。

本案中还有一点易于迷惑的问题，就是租赁合同的文本用的是房地产部门的标准文本且到房地产管理部门进行了登记。这是否就意味着无法再否认租赁合同的性质呢?本文认为，对于民事合同的性质及效力，只能由受理案件的人民法院或仲裁机构作出有效的认定。更何况房地产部门的登记主要是行政管理职能，只是作形式上的审查，而不具有实质审查的特点。

综合以上理由，本文认为，不收取租金的“租赁合同”是不能成立的。进一步说明的是，本案涉及的合同性质应作如何界定呢?本文认为，应定使用借贷合同。理由如下：使用借贷合同虽然不是现行合同法中规定的有名合同，但在国外立法及我国法学理论界、司法实践中，都承认这一类合同。借贷合同在法学上分为两类，一类是对非消耗物的借贷，一般称为使用借贷;另一类是对可消耗物借贷，一般称之为消费借贷。使用借贷合同，指出借人将某项特定的非消耗物无偿地交给借用人使用，借用人于约定的期限将原物归还的合同。在有些国家的立法中，使用借贷合同被称为“无偿地使用财产的合同”(1964年的《苏俄民法典》第342条)，我国一般称之为借用合同。⑵使用借贷合同的特征之一是无偿合同，即借用人按照合同归还给出借人的，只是出借人借给借用人的原物，除此之外，借用人不再付给出借人任何财产作为使用报酬。这是使用借贷合同区别于租赁合同的一个本质区别。另外，使用借贷合同双方当事人的权利义务明显地不对等。出借人将财产的使用权无偿地转让他人，在价值上不会获得任何报偿。借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务，这一点与租赁也有所区别。

⑶就本文涉及的问题而言，租赁房屋而不交纳租金，不付给出租方报酬，显然符合使用借贷合同的无偿性特征。至于交纳水、电、煤气及物业管理费，第一，这些费用是向有关管理部门交纳的，而不是向出租方交纳;第二，这显然符合借用人在借用期间负有维护、修理借用财产的义务的内容。这就如同借用耕牛期间要予以喂养，不过是履行了借用期间的正常维护义务，而不能因此就认为给付了相当对价、是给借用人的报酬。

二、租赁合同优先权在法院强制执行拍卖程序中是否予以保护呢?

现实中有一种模糊认识，认为拍卖是买卖的一种特殊形式，但毕竟也是一种买卖，因此优先权在拍卖中也应保护。其实本文涉及案例的原告方也是持此观点，否则难以成讼。这是一个实践中迫切需要明确的问题。

王泽鉴先生在论及“优先承买权之法律性质”时专门探讨了这一问题：优先承买权的行使是以义务人与第三人缔结买卖契约为条件。“优先承买权于强制拍卖之情形，能否适用，不无疑问”。他进而引用XX省“最高法院”1960年台抗字第83判例：“‘强制执行法’上之拍卖，应解释为买卖之一种，即拍定人为买受人而以拍卖机关代替债务人，立于出卖人之地位，故出卖人于出卖时应践行之程序……但此究非‘强制执行法’第12条所谓执行时应遵守之程序，纵令执行法院未经践行或践行不当，足以影响于承租人之权益，该承租人亦只能以诉请求救济，更不能引用该条规定为声请或声明异议”。从该判例的论述看出，“最高法院”在这一问题上所持态度是模棱两可的(虽然王泽鉴先生认为是“采肯定说”)，一方面，认为强制执行中的拍卖是买卖之一种，拍卖机关代替债务人的身份，立于出卖人的地位，应履行通知的义务;另一方面，又认为这毕竟不是法定的应遵守之程序。就王泽鉴先生本人观点是持否定态度的。其主要理由是，在强制拍卖之情形，优先承买权若亦得行使，应买之人势必锐减，卖价难免偏低，一方面不利于债权人及拍卖物之所有人，他方面亦不免造成偏惠优先承买权人之结果。同时，他

还引用德国民法第512条作为参考。该条规定：“出卖依强制执行之方法或由破产管理人所为者，不得行使先买权。”

关于这一问题，我国现有法律及司法解释未作明确规定，学理上也存在一定争议。承租人的先买权是民事优先权的一种，优先权可以分为约定先买权和法定优先权。本文涉及的是法定优先权，特指承租人在依照法律所具体规定的条件下对其所租赁的房屋享有较之一般购买人有优先购买的权利。作为一种法定优先权，很重要的一点就是依照法律的具体规定，而不是原则规定，更不是法理、学说。因此，本文认为，要说清楚这个问题，有必要搞清楚我国承租人优先购买权的法律渊源。在我国，《城市私有房屋管理条例》第11条、最高人民法院《关于贯彻执行?中华人民XX国民法通则若干问题的意见(试行)》(以下简称《若干意见》)第118条⑹以及《合同法》第230条⑺均规定了承租人的先买权制度。

从上述一系列的规定中，我们可以看到，虽然具体措辞有些微差异，但承租人优先权产生的前提都是：出租人(所有权人)出卖租赁的房屋。如果说这种解释不错的话，我们要探讨的问题就可转化为：法院强制执行拍卖程序中的拍卖行为与出租人出卖房屋是什么关系?从逻辑上讲，如果是等同或包含关系，那么可以推出适用有关优先权的规定，如果是两种完全不同性质的关系，则不存在适用有关规定的问题。首先，二者不是等同关系，这无需论证。那么，是否是包含关系呢?即认为这是一种特殊情况下的买卖，卖方还是出租方，法院不过是代为卖出。本文认为，首先这种认识已经超出有关法律规定的字面含义，属于扩大解释。其次，对这种扩大了的解释，本文从以下几个方面予以反驳：

1、在法院强制拍卖的情形下，出租人固然是房屋所有权人，但此时的所有权已受到极大的限制，特别是最能体现其所有权价值的处分权能已被限制甚至剥夺。房屋所有权人(出租方)此时是没有什么自主权的，与其自主决定的出卖有着根本区别-人民法院在强制执行拍卖中是基于