浅析翟一平销售假药案

目录

摘要 (1)

关键词 (1)

一、翟一平案基本情况 (1)

（一）案情简介 (1)

（二）争议焦点 (2)

二、销售假药罪中关于“假药”的认定 (3)

（一）销售假药罪所保护的内容 (3)

（二）我国关于“假药”的界定 (4)

三、销售假药罪中关于“销售”行为的认定 (5)

（一）对于“销售”行为的解释 (5)

（二）翟一平的“代购行为”是否属于刑法所规定的“销售行为” (6)

四、对翟一平销售假药案的反思 (7)

（一）立法方面 (7)

（二）司法方面 (8)

五、结语 (9)

参考文献 (10)

Abstrac (11)

Key words (11)

后记 (11)

浅析翟一平销售假药案

[摘要]生产、销售假药罪是我国1997年刑法第一百四十一条规定的一项罪名，后来随着社会发展的需求，又通过司法解释、立法解释等形式，对该罪名做出了不同的调整和完善。应该指出的是，《刑法修正案（八）》的颁布，使得生产、销售假药罪由危险犯转变成为了行为犯，对该罪的认定起到了积极的作用，即不再必需满足“足以对人体健康构成危害”这一条件，当事人只需存在生产、销售假药的行为，就构成该罪。但是，无论在司法领域还是学术领域中，对该罪的认定和理解方面还存在许多欠缺和需要完善的方面。继2015年“我不是药神”原型“陆勇案”之后，又一销售假药罪的典型案例——“翟一平案”出现在公众视野，这使得对于销售假药罪中“假药”的界定以及该罪名中“销售行为”的认定等问题在学术界引起了热议。

[关键词]翟一平销售假药案；假药；销售行为

一、翟一平案基本情况

（一）案情简介

1972年出生的翟一平于1998年被查出患有乙型肝炎；2014年4月，他被诊断出肝部有恶性肿瘤。在发现自己患有肝癌之后，翟一平便开始研究相关的医学知识，经常在QQ群里与各地肝癌患者交流。2015年12月，他结识了病友老米，那时的老米辗转于北京、上海、广州等各大医院，所有医生都表示毫无办法，所有治疗方法也都没有效果。翟一平注意到国外的两个前沿抗癌药物PD-1利尤单抗注射液和E7080仑伐替尼胶囊，便推荐给老米，希望可以挽救他的生命。但当时我国大陆还没有这两种药，至于临床经验更是无从谈起。“试了可能活，不试

一定死”、“死马当活马医吧”，抱着这样的心态，老米听从了翟一平的建议，成为了大陆地区较早尝试PD-1联合E7080治疗的“小白鼠”。

2016年5月，老米体内共有5个肿瘤，最大的3.5公分。到了2016年9月，老米体内仅剩下1个1.5公分的肿瘤，其余的全部坏死。连医生对于这一检查结果都感到诧异。在治疗期间，翟一平和老米给其他病友分享了这一治疗方案，并收到了来自全国各地病友的询问：在哪里买到的救命药？

当时购买药品的途径主要是通过港澳地区或者是国外。香港距离较近，但从香港购买要比从德国买每个月多花1万元左右。于是，老米把从德国购买药品的经验分享给了病友们。在了解了购药渠道后，一些患者自行前往德国购买。但有些因为路途或者身体等各种原因，便拜托翟一平和老米帮忙代购，翟一平便在原售价的基础上提高了5%卖给了病友。慢慢地，因为联合治疗的药物对于肝癌晚期的患者十分有效，而且翟一平和老米的价格要比其他代购或者药商更加便宜，越来越多的患者找他们代购。他们也有了一种新的合作形式：翟一平统计好购药数量之后，由老米托朋友从德国购买，药到达上海后，再由翟一平用冷链车分发给全国各地的患者。

2018年7月25日，翟一平因涉嫌销售假药罪而被上海警方刑事拘留；8月30日，批捕翟一平的罪名由销售假药罪改为了涉嫌非法经营罪。（本文仅分析其销售假药的行为）

据报道，翟一平被拘留之后，来自广东、海南等各地的病友自发写了163封求情信，希望能够对翟一平“网开一面”。2018年11月28日下午，翟一平经上海市人民检察院第三分院的同意被取保候审，走出了上海市看守所。

（二）争议焦点

1．从刑法意义上讲，非法进口的外国合法药品是否应该被认定为“假药”

我国刑法并没有明确规定“假药”的概念，但是在实际执行过程当中，一般会把没有经过国家有关部门的批准或者检验就生产，进口，以及销售的药都视为假药。也就是说，凡未经国家批准的药品，都将被视为假药处理。

但是，还有一种观点认为，尽管代表他人购买的外国合法药品尚未获得批准，但其药性检测合格，且对人体健康并无危害，相反，对于疾病治疗效果很好，所以，不应该被定性为刑法意义上的“假药”。

2．翟一平的“代购行为”是否属于刑法所规定的“销售行为”

一种观点认为，翟一平的代购行为属于刑法所规定的“销售行为”。该观点认为，所谓销售行为，一般是指以盈利为目的的，即出卖物品从而获取利益。翟一平在自己购买国外抗癌药品的同时，也帮助病友“代购”了药品，但翟一平在原售价的基础上提高了5%，虽然翟一平代购的价格要比其他代购或药商低30%多，但他还是从中牟利了，所以其行为属于刑法所规定的“销售行为”。

还有一种观点则认为，虽然翟一平的代购价格在原售价的基础上提高了5%，但其价格要比其他代购或药商低30%多，而且他还经常在病友群里免费给大家作义务解答，这样根本赚不了多少钱；况且翟一平也是病人，他也需要一份维持生计的收入。

二、销售假药罪中关于“假药”的认定

（一）销售假药罪所保护的内容

生产、销售假药罪①，是我国1997年刑法第一百四十一条规定的一项罪名，后来随着社会发展的需求，又通过司法解释、立法解释等形式，对该罪名做出了不同的调整和完善。应该指出的是，国家出台的《刑法修正案（八）》已经作出明确规定，之前生产销售假药将被是为危险犯，但是在这一方案出台之后危险犯将变成行为犯，这对于认定生产销售假药罪起到了积极的作用，即不在必须满足足以对人体健康构成危害这一条件，而只要是当事人发生了生产销售假药的行为，就根据法律对他判处生产销售假药罪。其实，本文这里所说的行为犯其实是一种抽象危险犯，从这里我们也可以知道，我国的刑法对于行为犯和抽象危险犯并没有特别明确的差别。销售假药罪不仅仅是对国家药品监督体系的破坏，还会威胁到很多人的身体健康，影响比较恶劣。通常情况下如果犯罪客体比较复杂，比如说，不仅包括制度利益，还包括个人利益，那么如果违法犯罪行为侵犯了制度利益，那么与此相关的个人利益也必将受到侵犯，生产销售假药罪的犯罪客体就是复杂客体，这种行为不仅仅是对国家药品监督管理体系的破坏，还对很多人的身体健康和生命安全产生了威胁。但是当情况比较例外的时候，对于判定行为人的性质就比较麻烦，比如说一个人代表他人购买未经批准进口的外国合法药物的行为，虽然违反了药品监督管理制度，但并没有真正危及他人的生命健康安全，在

①法律出版社法规中心：《<中华人民共和国刑法>注释版》，法律出版社，2017年12月第2版,第102页。