第二章讲义《合同的订立》

➢ 合同订立是动态过程；它是指当事人为设立、 变更、终止民事法律关系而进行的法律行为， 是合同当事人进行协商，使各方的意思表示趋 于一致的过程。合同订立一般包括要约与承诺 两个阶段。时间段。
➢ 合同成立是静态协议；静态协议是指缔约各方 经过磋商，最终对对合同的主要内容达成一致 意见，意味着合同订立过程的完结。静态协议 的达成即合同成立。时间点。
【案例分析2-1】
裕达公司因生产需要，急需一批铝锭，于是该公司采购 科科长给乾坤机械厂电话，要求乾坤机械厂马上送一批铝锭 到裕达公司。双方在电话中对铝锭的型号、数量、和单价等 达成了一致意见。乾坤机械厂送货，裕达公司以“双方未正 式签署正式的合同”为由拒收。该案例中，裕达公司的理由 是否成立？
➢提示：合同的本质是各方当事人意思表示一致，如果没有法律特别规定 或者当事人特别约定，采取何种形式订立合同不影响合同成立的认定。 上述案例是买卖合同，当事人并没有约定必须签署正式的合同书文本； 双方通过口头的形式已经对合同主要条款达成一致意见，所以该合同成 立，裕达公司应当履行该合同。
➢ 1、要约必须由特定的当事人作出 ➢ 2、要约必须向要约人希望与之订立合同的受要
约人发出 ➢ 3、要约的内容必须具体确定 ➢ 4、要约必须具有订立合同的目的
（三）要约与要约邀请
1、要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思 表示。
2、要约邀请与要约的不同： ➢ 二者的目的和功能。要约的目的是订立合同；
【案例分析2-4】
某商场搞促销，广告内容如下：2003年2月6 日，本商场进行10周年店庆，为答谢新老顾客，推 出一元某款冰箱10台，售完为止。该6日凌晨就有 顾客排队在商场门口等候，9点营业时间，商场开 门。前几位顾客直冲冰箱卖场，不问价格就占住该 款冰箱，要求买家兑现一元承诺。买家以“一元冰 箱已被顾客电话订购”为由拒绝执行广告中的承诺。 请分析该商场广告的性质
第二章《合同的订 立》
精品
【本章内容提示】
合同的订立是当事人就合同主要条款达成 合意的过程。本章主要介绍合同订立和合同成 立的概念、合同成立的方式、合同的条款、合 同的形式、合同成立的时间和地点以及缔约上 过失责任等。要求了解格式合同的概念及其特 点，理解要约承诺中的基本概念和基本制度， 熟悉合同的订立程式及合同成立的法律效力， 掌握合同的各种形式要件和必要条款，掌握缔 约过失责任的概念及其构成要件。
（三）其他形式
➢ 其他形式，是指采用除书面形式、口头形式之 外的方式来表现合同内容的形式百度文库如推定形式、 默示形式等。
➢ 推定形式，即当事人未用语言、文字等表达其 意思表示，但其行为已经表明双方不仅形成了 合同关系，而且已经在履行合同。
➢ 当事人还可以采用沉默的方式为意思表示，进 而使合同成立。需要特别注意的是，以沉默的 方式进行意思表示，通常只能在法律有直接规 定或当事人有明确约定的情况下才能适用。
要约邀请的目的在于唤起别人的注意；
➢ 二者的内容是否明确具体。要约内容是明确具 体的，而要约邀请的内容则不然；
➢ 二者的效力。要约是一种意思表示，要约发出 后即产生一定的法律约束力 ；要约邀请是订立 合同的预备行为，性质上属于事实行为，不具 有法律意义
【案例分析2-3】
顾客甲在逛商场时看到一件时装，上前询问售 货员乙：“这件衣服多少钱可以卖？”乙回答 道：“你愿意出多少钱买？”甲回答：“400 元，你卖不卖？”乙回答：“至少500元，少 了不卖”。请问本案例中，甲、乙的哪些行为 是要约，哪些行为是要约邀请？
二、合同成立的要件
（一）合同成立的一般要件： ➢ 1.订约主体为双方或多方当事人 ➢ 2.须对合同的主要条款达成合意 （二）合同成立的特殊要件： ➢ 它是指依照法律规定或当事人特别约定，合同
成立应特别具备的条件。如法律规定或当事人 约定合同须采取特定形式才能成立时，该特定 形式就是合同成立的特殊要件。
【知识结构简图】 要约
合同成立的方式
合同成立的一般方式 合同成立的特殊方式
承诺
合同的一般条款
合同的条款 合同的其他条款
书面形式
合同的形式 口头形式
合同的成立
其他形式
合同成立的时间
合同成立的时间和地点 合同成立的地点
缔约过失责任的构成要件
缔约过失责任
缔约过失责任的类型
第一节 合同订立概述
一、合同订立与合同成立
三、合同订立的形式
（一）口头形式
➢ 口头形式是指当事人之间采用语言对话而非文字表达 的方式订立合同。如果法律没有特殊规定、当事人之 间没有明确约定，当事人之间均可以采取口头的形式 订立合同。
➢ 它的优点是简便易行、快速高效，而且还成本低廉。 ➢ 口头合同的缺陷在于，一旦当事人发生纠纷，由于口
说无凭，难以证明合同的存在，也难以查明合同的详 细内容。
（二）书面形式
➢ 《合同法》第11条对合同的书面形式作了明确 规定，即“书面形式是指合同书、信件和数据 电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换 和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形 式。”
➢ 下列两种情形，合同应当以书面形式：
➢ （1）法律、行政法规规定采用书面形式的，应 当采用书面形式。
➢ （2）当事人约定采用书面形式的，应当采用书 面形式。
【案例分析2-2】
甲向乙邮寄了一封信件，要求以2000元价格购买乙 正在使用的电脑，并声明：若乙在20日内不提出异 议即视为接受。乙收到该信件后不置可否。一个月后， 甲登门，要求付款提货，遭乙拒绝。请问，乙是否应 该交付电脑？
➢提示：根据合同形式规则，除非当事人之间有特别 约定或者法律特别规定，单纯的沉默不构成接受或者 同意他人的意思表示。在本案例中，甲的行为构成要 约；但由于双方并无相关约定或者管理，乙的沉默不 构成承诺，故合同未成立，乙也没有义务交付电脑。
➢提示：要约需要明确具体，需要有订立合同的意思 表示，而要约邀请是希望相对人向自己发出要约。案 例中甲的询问和乙的反问均是要约邀请，而甲、乙各 自的回答均为要约。
要约邀请的形式
➢ 1、寄送的价目表 ➢ 2、拍卖公告 ➢ 3、招标公告 ➢ 4、招股说明书 ➢ 5、商业广告（商业广告的内容符合要约
规定的，视为要约）
第二节 合同订立的过程
一、要约
（一）要约的含义
➢ 要约，在贸易实践中又称发盘、发价，是指一 方当事人以缔结合同为目的，向相对人所作的 意思表示。发出要约的人称为要约人，受领要 约的人称为受要约人或者要约相对人。
➢ 我国《合同法》第14条规定，“要约是希望和 他人订立合同的意思表示”。
（二）要约的构成要件