分析无罪推定原则的理性基础

分析无罪推定原则的理性基础
浅议无罪推定原则的理性基础
——以“五机关”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中的新规为视角
一、无罪推定的逻辑理性
无罪推定原则的涵义,有肯定与否定两种表达方式。

肯定式的一个经典表述来自1789年法国《人权宣言》:“任何人在被宣判有罪之前都推定为无罪,即使断定必须逮捕时,不是为了确保其人身所必需的一切严酷行为,都应当受到严厉禁止。

”而否定式的一个经典表述来自贝卡里亚的《论犯罪与刑罚》一书:“在法官判决之前,一个人是不能被称为罪犯的。

只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。

”两种表述方式的基本内涵是一致的,那就是任何一个公民在被合格的法庭以正当程序根据确实的证据排除合理怀疑地确定有罪之前都应当被作为一个无罪之人来对待,法官或陪审团不能仅仅根据其被逮捕并受到刑事指控而怀疑其清白。

“从逻辑思维的角度看,无罪推定和有罪推定虽然符合逻辑学中的矛盾律和排中律,但都存在逻辑上的诉诸无知(以无知为据)之谬误。

”这就是说,单纯从逻辑理性的角度来看,无罪推定丝毫不比有罪推定高明。

从辩证唯物主义认识论的角度来看,这种无法证明有罪就认为无罪的结论也是不周延的。

正是基于这种逻辑理性和认识论的原因,我国刑诉法才确定了所谓“以事实为根据”的基本原则。

立法者们“坚决反对有罪推定,但也不是西方国家那种无罪推定,而是以客观事实为根据。

……没有规定,法院判决有罪前推定为无罪。

因为,如果这样规定,在法院判决前推定为无罪,那么侦查机关为什么还要进行侦查?!为什么还要采取强制措施?!既然推定为无罪,那么检察机关为什么有的还要审查起诉?!法院为什么还要开庭审理?!我们坚持以事实为根据的原则,在法院判决有罪前,不能说是罪犯,但也不能说就没有犯罪嫌疑,而是实事求是,进行侦查,客观地依法收集有罪、无罪、罪重、罪轻的各种证据,是否犯罪,最后由法院根据事实来审判确定。

”
从一般意义上来说,我国的“以事实为根据”确实比“无罪推定”要周延,然而立法者却忽略了一个问题—诉讼活动不同于一般意义上的认识活动。

首先,两者目的全然不同。

后者的目的在于探明真相,而前者是为了解决纠纷冲突,当然探明真相往往有助于解决纠纷冲突,但并非总是必要和可能的。

其次,两者手
段不同。

一般的认识活动可以广泛采用一切可能的认识手段,并无一定之规,而诉讼活动要严格按照诉讼法所确定的职权和程序进行,手段受到很大限制。

最后,两者前提条件也不同。

一般的认识活动是以人类无限的认识活动和不断发展的认识能力为前提,在此基础上辩证唯物主义认为世界是可知的,而诉讼活动要受到审限、审级等诸多时间和空间以及手段的限制,不满足可知论的适用条件,因此也就导不出可知这一结论。

在某种程度上我们可以说,诉讼活动中的案件事实是不可知的。

既然如此,那么在诉讼活动中,尤其是寻求裁判的正当性证明的过程中,强调以绝对的案件客观事实为根据就是不切实际的做法。

“实际上,‘客观事实’的完全发现既是不可能的,有时也是不必要的。

对案件事实是否属于这种‘客观事实’的检验也不能无代价地无限进行,不能有一个标志其终结的决定。

换言之,‘事实真相’的揭示过程处处受到法律程序的限制,它不再是绝对客观的事实真相,而只能是服务于诉讼或仲裁的解决争端目标的‘法律事实’。

“所谓法律真实是指公、检、法机关在刑事诉讼证明的过程中,运用证据对案件真实的认定应当符合刑事实体法和程序法的规定,应当达到从法律的角度认为是真实的程度。

” 正是基于这种不可知的理论预设和追求法律真实的实际前提,采用推定这种诉诸无知的逻辑谬误才成为唯一的现实选择。

至于是采用无罪推定还是有罪推定,则不是逻辑理性能够解决的问题了。

二、违反无罪推定的法律后果以及我国长期存在的问题
狭义上违反无罪推定原则包括两种情形,一是控方没有承担证明责任,即被告被迫承担了自证其罪的义务;二是控方没有完成“排除合理怀疑”的证明标准。

法律后果也可以分为实体和程序两个层面。

实体层面上,首先,对于控方无法“排除合理怀疑”地证明有罪的被告应当作出无罪的判决;其次,对于受到羁押的被告因证据不足被宣告无罪的,应当给予国家赔偿。

程序层面上,首先,对于强迫被告自证其罪所得到的证据应当予以排除;其次,对于因证据不足无法定罪的被告应当即时终止诉讼程序,宣告无罪或撤销起诉,而不应不断地发回到上一诉讼阶段;最后,对于证据不足被宣告无罪的被告不得因同一行为再次受到追诉。

也就是说,为保障无罪推定原则的落实,必须配套性地规定非法证据排除规则以及禁止双重危险原则,并杜绝诉讼程序的反复,使诉讼结果具有终局性和权威性。

而正如前文所述,我国立法者并不承认无罪推定原则,另外刑诉法第93条规定,“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。

”这一如实回答义务实际上表明了我国被告人在刑事诉讼中自证其罪的义务,也就彻底否定了无罪推定原则。

无罪推定原则的缺失给我国的刑事司法制度带来了许多不利的影响。

首先,由于侦诉机关过分依赖口供,加之根深蒂固的有罪推定思想,使得刑讯逼供等非法取证现象屡禁不止。

另外,无罪推定原则的缺失还带来了我国特有的疑罪从挂
和诉讼倒流的现象。

所谓疑罪从挂,顾名思义,是指对于事实不清证据不足,既无法证明被告有罪亦无法确定被告无罪的案件,使其始终处于待决状态,不予结案的一种做法。

这种做法的法律根据就是“以事实为根据”的原则,因为所有案件事实都要查清,没查清就既不能判有罪也不能判无罪,那就只能挂起来直到查清为止。

这种做法从某种意义上来说,甚至比有罪推定还要恶劣。

因为一方面从逻辑上来说,疑罪从挂直接违反了排中律,其周延性不及有罪推定,另一方面从对无辜者的侵害来说,尤其是对涉嫌一些较轻的经济犯罪如偷税罪、走私普通货物罪、非法经营罪等的人来说,长期处于犯罪嫌疑人的待决状态,其痛苦远胜于被定罪。

与疑罪从挂紧密的是诉讼倒流现象。

刑诉法规定,“人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。

”“在法庭审判过程中,遇有下列情形之一,影响审判进行的,可以延期审理:……(二)检察人员发现提起公诉的案件需要补充侦查,提出建议的;”“原判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

”“人民检察院抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理,对于原判决事实不清楚或者证据不足的,可以指令下级人民法院再审。

”根据以上规定,对于因各种原因勉强到达审判阶段但是最后定不住的疑案,现实中的做法往往是终审法院退回原审法院,原审法院退回检察院,检察院退回公安,公安将案子挂起来不了了之,这就是所谓的诉讼倒流。

这种做法对于公检法机关最大的好处就是避免了因无罪判决而导致的国家赔偿责任,而且被告人如果不识趣地仍要追究国家赔偿责任,那么公安机关又可以重新开始侦查并实施强制措施,将诉讼再倒回去。

这种诉讼倒流的现象一方面使许多疑案中的无辜的被告人无法及时解除强制措施,另一方面使得侦诉机关在行使职权的时候可以有恃无恐,再者,诉讼的反复不但浪费了大量司法资源更有损司法的稳定性和权威性。

三、新规的积极意义及其局限性
首先,《死刑案件证据规定》第2条规定,“认定案件事实,必须以证据为根据”,第一次明文确立了证据裁判原则。

在过去,我们倾向于将诉讼认识活动简单地等同于一般的认识活动,强调“以事实为根据”,而忽略了诉讼认识活动的特殊性—其目的在于还原案件事实而非探寻规律。

“以事实为根据”在逻辑上陷入了循环论证的矛盾,证据裁判原则的确立则从根本上纠正了这种观念,奠定了刑事证据规则的基础,从而使无罪推定原则可以落到实处。

其次,《死刑案件证据规定》首次明晰了刑事案件的证明标准,使其既具备可操作性又符合国际通行的标准。

关于刑事案件证明标准,各国普遍采取“排除合理怀疑”或法官“内心确信”标准,两者在本质上是一致的,即一种“紧接
确实性的盖然性”。

而我国长期以来坚持的“事实清楚,证据确实、充分”的标准实际上其本身要高于“排除合理怀疑”或法官“内心确信”,要求的是一种确然性,然而实际中几乎无法达到这一标准;加之该标准极为模糊缺乏可操作性,反而导致实际的证明标准偏低。

《死刑案件证据规定》虽然没有明确规定“排除合理怀疑”的证明标准,但是其第5条第2款第3、5项分别规定“证据与证据之问、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”,“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则,由证据得出的结论为唯一结论”实际上就确定了“排除合理怀疑”的证明标准,从而使我国的刑事证明标准变得明晰可操作且与国际接轨。

而这一证明标准在逻辑上也从另一面确立了“疑罪从无”即无罪推定的原则。

然而新规本身的局限性及其在实际执行中的不尽到位,使得无罪推定原则仍未得到完全确立,实践中往往采取的依然是“疑罪从轻”或“疑罪从挂”。

首先,新规并未明确规定,对于未达到证明标准,即存在合理怀疑的案件是否应立即宣告无罪,尽管从逻辑上理应如此,但是为了减少通过的阻力,新规明显采取了迂回的策略,既不明确规定“疑罪从无”,也不明确禁止所谓“进一步调查”等做法,加之实践中对于疑案一向采取的“从挂”或“从轻”的策略对办案人员产生的惯性影响,因此新规实施后,只有少数案件确已查清被告系蒙冤的方被宣告无罪;而对于存疑的案件,往往还是进一步调查相关疑点,无法查清的或可酌情从轻发落。

其次,对于许多案件中的罪轻证据,尤其是杀人案件中的罪轻证据,由于被害人死亡,死无对证,如果没有现场目击证人的话,通常就只有被告人的辩解这一孤证。

这些辩解中,有的明显违背常理或与已有证据矛盾,且前后不一,显系狡辩;但有的辩解与已有证据并不矛盾,且被告人的辩解始终如一,稳定性和连续性很好,具有一定可信性,但由于是孤证,无法补强,因此无法认定。

于是实际中往往将此类量刑证据和情节挂起来不予置评,即“疑罪从挂”。

这里挂起来的不再是案件本身,而是案中的疑点。

再次,由于我国目前庭审中证人出庭率非常低,在对证人证言质证时,被告人只能质证一张纸,无法当面对质,当证言之间或证言与供述出现矛盾时,法官只能拿着数份书面证言及供述,反复比对,辨析真伪,而对于书面语言本身的模糊性导致的歧义,法官,尤其是二审或复核法官,往往只能依据常理猜度,很难当面确知其本意。

四、法律适用及改革建议
首先,应当进一步明确无罪推定原则作为刑事司法准则的核心地位,并将其上升到立法乃至宪法的高度,同时在刑事诉讼法中明确规定“排除合理怀疑”
的证明标准,还要强调对于定罪证据达不到确实、充分、排除合理怀疑的案件中的被告人应当立即宣告无罪。

应删除“以事实为根据”的说法,同时删除刑诉法第93条“如实回答”的义务,明确控方的证明责任,并逐步确立“沉默权”和“反对自我归罪的特权”。

其次,在审判实践中,尤其是在死刑案件中,应当把疑点利益归于被告。

对于具有相当可信性,控方无法推翻的罪轻证据,因其构成案件的合理疑点,所以理应予以认定。

另外,《死刑案件证据规定》第5条第3款列举了7项必须
达到证据确实、充分的证明标准的事实,其中只强调了“对被告人从重处罚的事实”,而并未提及对被告人从轻处罚的事实,这一鲜明对比实际是在强烈地暗示法官,对于罪轻证据无须达到确实、充分、排除合理怀疑的程度,只要足够合理可信,就符合证明标准,如果控方不能拿出确实、充分的证据予以排除,就应当予以认定。

再次,在立法中确立言辞审理原则及传闻证据规则,并明确赋予被告人与证人对质的权利。

长期以来,我国的审判实践都是以书面审理为主,法官从逐步形成心证到最终作出裁判,主要是依据案卷中的书面材料。

开庭时的言辞审理活动,其宣示意义要强于实质上的裁判意义。

正因如此,证人的出庭与否也就显得不是那么重要,这也是我国长期以来证人出庭率低的一个重要原因。

而书面证言无法质证,其本身也存在不可避免的缺陷,前已论及。

另外,从证据分类的角度来看,书面证言属于传闻证据,英美法中称为hearsay evidence,其证明力比之证人亲自出庭所作之证词等原始证据要大打折扣,因此其使用和认定应受到诸多限制,这一传闻证据规则以及言辞审理原则对于规范案件证明过程,提高办案质量非常有意义。

而赋予被告人与证人对质的权利,除了证据法上的意义外,更是保障被告人诉讼主体地位,维护其诉讼权利,促进其人权的重要体现,因此它也是刑事司法领域的一项重要的国际人权标准。

《公民权利和政治权利国际公约》在第14条第5款规定:“亲自或通过他人询问对其不利的证人,并使对他有利的证人在与对其不利的证人相同的条件下出庭和受询问。

”
最后,删除各项关于诉讼倒流的规定,明确规定对于证据不足的疑罪应当即时终止程序,宣告犯罪嫌疑人或被告人无罪并立即释放,程序走到哪就在哪结束。

同时,应将再审分为有利于被告的再审和不利于被告的再审,对于不利于被告的再审应当明确予以禁止,即确定禁止双重危险原则,以防止案件久悬不决,或当事人不断上访。

【注释】
以下简称《死刑案件证据规定》。

《人权和公民权利宣言》第9条。

[意]贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国法制出版社20XX年版,第37页。

汪建成:“从逻辑理性到价值理性的转变—论无罪推定原则的现实适应性”,载《人民检察》20XX年第11期(上)。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第4条。

全国人大常委会法制工作委员会:“关于刑事诉讼法制定、修改情况和主要内客的说明材料”。

陈瑞华:“从认识论走向价值论—证据法理论基础的反思与重构”,载《法学》20XX年第1期。

樊崇义:“客观真实管见—兼论刑事诉讼证明标准”,载《中国法学》20XX 年第1期。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第140条第2款,第165条第2项、第189条第3项、第205条。