作为医疗过失判断标准的“医疗水平”之认定

综上，在该裁判进路下，“医疗水平”是指已由医学领域大量的临床实验研究克服相关医学问题，并在医疗 实践中已具有普遍性和可实施性的医疗水准。［２］该观点将侵权责任法视域下的“医疗水平”归纳为“医学问题” 而非法律概念，将“医疗水平”界定为临床实践中具有一定普遍性的诊疗惯例行为。
如在“常跃明等与广东三九脑科医院医疗损害责任纠纷上诉案”中，④ 广东南天司法鉴定所出具的鉴定意 见中使用了“符合医疗规范”、“符合……一般治疗原则”这样的用语，表明鉴定意见的出具者将这一类型疾病 的具有一般性、普遍性的诊疗惯例行为作为标准，然后将本案中医方所进行的医疗活动与之进行对比，进而得 出医方的行为是否符合“当时的医疗水平”的结论。而本案的二审法院在判决中直接采信了鉴定意见的观点， 认为“涉案鉴定意见从专业角度具体 分 析 指 出 了 医 方 医 疗 行 为 有 失 合 理 医 疗 水 平 之 处，也 对 医 疗 行 为 与 患 者 死亡后果之间的原因力大小作出了评估”，因而对医方存在的医疗过失予以认定，除此之外并未进行进一步的 说理阐述。在“刘玲与成都平安医院医疗损害赔偿纠纷上诉案”中，⑤ 由成都市医学会做出的鉴定意见认为平 安医院“在刘玲入院时即已告知其病重，但未及时复查心肌酶及心电图，对刘玲血压偏低状态的观察、处置力度 不足；刘玲系经诊断不明的危重病人，但平安医院没有及时请上级医生查房的记录”，法院则以此认定医方行为 不符合实践中的医疗水平；在“夏汛明与常德市康复医院医疗损害责任纠纷再审案”中，⑥ 鉴定意见表明，常德 市康复医院的诊疗活动有违相关诊疗规范，而湖南省高院作为再审法院对于原被告双方对过错责任比例的争 议，则直接引用常德市医学会所做出的鉴定意见。
关键词：当时的医疗水平；医疗过失；诊疗规范；注意义务
一、问题的提出
《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第七章规定了医疗损害责任，其中，第 ５４、５７、 ５８、６０条构成了我国医疗损害赔偿案件中关于医疗过失认定的完整逻辑体系，并抛出了“当时的医疗水平”这 一概念作为认定医疗过失的判断标准。① 但对于“当时的医疗水平”这一概念的具体内涵，法律并未予以回应， 因而在司法实务中，大量医疗侵权案件存在因“医疗水平”无统一清晰的界定标准而缺乏说理的情形。比如在 “钟某等人与被告钟山县公安卫生院医疗损害责任纠纷案”中，法院仅以“被告公安中心卫生院虽然对钟贵茂 的诊疗中存在漏诊，但经复查胸片确诊后即转送钟山县人民医院治疗，符合诊疗常规”为由认定被告医方不存 在诊疗过失，但医方行为如何“符合诊疗常规”？“诊疗常规”又如何能代表“当时的医疗水平”？法院对此缺乏 说理，② 而这只是此类案件中的“冰山一角”。同时，在《民法典侵权责任编（草案）（二次审议稿）》中，关于医疗 过失的认定以及“当时的医疗水平”的法条表述也并未发生变化。③ 而司法实践中之所以缺乏裁判说理归根结 底在于，“医疗水平”本应是医学上的判断，但将这一概念引入医疗过失的判断时，则难免产生“水土不服”之症 状———过于强调医学概念而忽视法律概念的价值平衡使得“医疗水平”本身的认定存在困难，法官无法明晰这 一概念具体认定中的考量因素，因而导致司法裁判中 “无 理 可 说 ”。 因 此，明 确 “医 疗 水 平 ”认 定 思 路 及 相 关 考 量因素的问题亟待解决。而《侵权责任法》第 ５８条关于过错推定责任的表述，出现了“违反法律、行政法规、规 章以及其他有关诊疗规范的规定”这样具体的列举，是否可以据此界定“当时的医疗水平”？实务中如何认定 一项医疗活动是否符合“当时的医疗水平”？本文将对实务中“当时的医疗水平”认定的裁判思路进行梳理，同 时厘清相关的理论争鸣，最后通过理论与实务的双重分析论证，完善医疗水平的认定体系。
综合上述案例的分析，我们可以看到，采“医疗实践标准说”的案件的裁判进路，均是先由专业的鉴定机构 或医学会等医学领域专家参照医疗行业某一领域的诊疗惯例，对涉案行为进行医学上的过错比例评价，而法院 则在审理时依据证据采信的一般原理，直接引用鉴定意见中的过错比例进行判决。由于“医疗实践标准说”完 全依赖于医疗实践中标准的诊疗行为及诊疗规范，而医疗活动又具有相当的专业性，因而对于医疗损害赔偿案 件中的过错以及因果关系要件的判断，无法避免地要依赖于有资质的鉴定机构从医学专业角度作出合理分析， 结合医学领域的技术手段和医疗规范进行综合判断，从而导致在实务中采取此种观点界定医疗水平时存在对 案件鉴定报告的高度依赖性而在判决中缺乏相应的法律论证。［１］
中南财经政法大学研究生学报
２０１９年第 ４期
作为医疗过失判断标准的“医疗水平”之认定
尹晓坤
（中南财经政法大学 法学院，湖wk.baidu.com 武汉 ４３００７３）
摘要：“当时的医疗水平”作为医疗过失的判断标准，实践中大致存在“医疗实践标准说”和“结果回避义务说”两种裁 判进路。“医疗实践标准说”将实践中的诊疗规范视为判断“医疗水平”的唯一标准，而“结果回避义务说”则认为“医疗水 平”应是一种诊疗注意义务。但两种裁判进路存在忽略对“医疗水平”的法律评价，忽视前沿诊疗规范的多样性，缺乏对诊 疗行为规范的类型化，同时缺乏对于其他外部因素的考量的问题。在侵权法的视野下，作为“医疗水平”的界定应承继一 般过失的认定标准，将其定义为诊疗注意义务，厘清广义的诊疗规范并不等同于诊疗注意义务，同时结合诊疗规范的类型 化，以及地区、医疗机构层级和专门性因素、患者体质的个体化差异以及医生裁量权等外部因素综合认定。
二、认定“医疗水平”的裁判观点之总结
（一）医疗实践标准说
作者简介：尹晓坤（１９９５— ），女，辽宁大连人，中南财经政法大学经济法学专业 ２０１７级硕士研究生。
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笔者在中国裁判文书网中以“医疗损害赔偿纠纷”为案由，以“《侵权责任法》第 ５７条”为法律依据进行检 索，检索到案例数共计 ３３２３件（截至 ２０１９年 ４月 ２５日），其中审理法院的法院层级为中级法院以上的案例共 计 １７７件。笔者对 １７７件案例的裁判观点进行统计发现，大部分案件的裁判思路均是以临床实践中已规范化 的具有惯常性的诊疗行为界定“当时的医疗水平”。