论代理权的性质

论代理权的性质

一、代理权性质之学说

关于代理权的性质，国内外各家学说莫衷一是，总结起来，共有资格说或能力说、权限说、权力说、权利说等等。

（一）资格说或能力说

代理权是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定或有关机关的指定，能够以被代理人的名义为意思表示或受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。那么代理权就只能是一种资格，类似于民事行为能力。但是，它与民事行为能力不同的是：首先，民事行为能力是行为人以自己的行为参加民事法律行为，从而取得民事权利承担民事义务的资格，民事法律行为的后果原则上对自己发生；但代理权是能够据之理被代理人实施民事法律行为，并使该行为的后果归属于被代理人的权限和资格，民事法律行为的后果对被代理人发生。其次，民事行为能力基于法律的规定，而代理权则基于法律的规定或代理人的授权，虽然代理权与民事行为能力存在上述不同，但并不妨碍其成为一种特殊的资格或能力。同时，代理权应当从属于代理关系当事人行为能力的法律概念。日本学者广度清吾先生也认为，权利能力是一种静态资格，行为能力是动态资格，代理权显然应属于行为能力，而不属于权利能力。

首先，代理人取得代理权后，实际上就是取得了一种能够从事代理行为的资格。换言之，享有代理权就是取得了代理人的资格。此种资格不是行为能力，而只是赋予其行为的自由。①其次，此种资格是基于授权而产生的，代理人从事此种代理行为，具有一定的行为自由，但不得为了自身利益从事代理行为，而应当为了被代理人利益的最大化而从事代理行为。代理权存在的目的是为了弥补、扩张民事主体的民事行为能力。再次，代理人行使代理权必须负有一定的义务。代理权本身不得擅自转让，也不得继承。在许多情况下，特别是在法定代理和指定代理的情况下，代理人不得抛弃其代理权。而译作“权利”又不准确，所以还是采用“资格”或“权限”的称谓更为妥帖。

（二）权限说

该说认为，代理权指代理人得以代理本人进行意思表示或接受意思表示，而直接对本人发生效力的权限。代理权名为权利，实为权限，主要依据为：

首先，代理权只是得据之实施代理行为的法律资格。其内容既包含权利，又包含义务，显然并非纯权利，而属于民事能力，并且日本通说认为，应属行为能力，而不属于权利能力。因为权利能力是静态资格，行为能力则为动态资格，即得据以实施法律行为或者管理财产的资格。而代理权显然是管理财产的资格。其次，代理权要求代理人据之实施行为的时候，须为本人计算，其效果直接归于本人。换言之，代理权与代理人自己的利益并无必然联系，与行为人利益无关的地位，其不属于权利，而属于权限。例如，《民法通则》第65条第二款就使用了“权限”的用语，殊为正确。

（三）权力说

该说认为，代理权是一种法律上之力，这种权力不是当事人授予的，而是法律授予的。授权行为或委托合同不过是使法律规则发生作用而已，产生代理人获得代理权的结果。该说为德国学者所提倡，我国学者也有赞同。但也有学者认为该说有否定公法与私法区别之嫌。

权力说的理由是，首先，代理权是一种法律上之力，一方面是对本人的约束，本人必须承担代理人在代理权限内所实施的法律行为的后果；另一方面，代理人凭借代理权，可以改变本人与第三人的法律关系。因此，代理权已经超出了民法“权利”所包含的内容。其次，这种权力的来源不是当事人的委托，而是法律的授予，尽管在委托合同产生的代理关系中，代理权好像是由被代理人所授予，但是其实质仍然是由于被代理人与代理人的行为使法律规则发生作用，产生了代理人取得代理权的后果，况且在法定代理中，代理权则完全由法律授予，并没有委托代理关系。再次，代理人行使代理权是为了被代理人谋利益，而并不是为自己谋利益，因此代理权的性质也与权力的含义相同。因此，该说认为将代理权看作是由法律授予的权力，能很好地解释法定代理、指定代理和表见代理的法律现象。梁慧星教授在他的《民法总论》说道：“在关于代理权性质的学说中，更具合理性的是权力说。此说将代理权解释为一种法律上之力。凭借此法律上之力，代理权可以改变本人与第三人之间的关系，而本人则必须承受其后果。法律上之力不仅来源于本人的授权行为（如委托代理），也来源于法律的直接规定（如法定代理和表见代理）。因此，代理权在性质上属于，一种因授权行为或法律规定而产生的，可以直接改变本人与第三人之间法律关系的权力。”①

（四）权利说

该说认为，把代理权视为一种民事权利不仅让人感到显而易见，而且符合代理乃委任之后果的思维传统。虽然该说认为代理权为一种民事权利，但对这种民事权利的内容又有

不同的认识。有人认为代理权是代理人对不特定范围的第三人进行活动的绝对权力，也有人认为代理权是与代理人的人身有密切关系的类似监护权的一种人身权利。同时有人认为是民事权利当中的形成权，有人认为是财产管理权，也有人认为它不是一种独立的民事权利，而具有依附性和他主性。

（五）其他国家和地区的认定

关于代理权的性质，其他国家和地区的学说也都各执一词。例如，《荷兰民法典》第60条规定代理权是指被称为本人的人授权被称为代理人的人以本人的名义实施法律行为的效力。

刘得宽教授认为：为使代理人代理行为之效果归属于本人起见，代理人对于该代理行为须有代理权，代理权为管理权的一种，乃代理人法律行为之效果归属于本人之要件。

二、代理权性质学说之评析

虽然各学者对代理权性质的看法各不相同，但也是智者见智，仁者见仁，各有其优劣。

（一）资格说或能力说

该说的不足是，由于能力和主体不可分的性质，本人的民事行为能力无法转移给代理人。同时，尽管代理权是一种资格，代理权的产生在一定程度上弥补了被代理人行为能力的欠缺，但代理权本身不是民事行为能力的组成部分。两者的区别主要表现在，一方面，行为能力是法定的，不能根据意定而产生，而代理权大量的是根据被代理人的意志而产生的。另一方面，行为能力只是享有代理权的基础和前提，只有在代理人享有行为能力之后才能获得代理权，具有行为能力实际上也就是具有了从事代理行为的能力。将代理权解释为行为能力或资格，忽视了代理权更为本质的东西。

梁慧星教授认为能力说的不足主要在于，首先，法律上能力有与主体不可分离的性质，何以本人可将自己的能力授予他人？其次，法律上行为能力应包含代理能力，而无需他人授予或法律特别规定，否则如何解释这种因授权而获得的代理能力与代理人行为能力中所固有的代理能力的相互关系？最后，将代理权解释为能力，忽视了代理权更本质的东西，即代理权所具有的法律效力。权利能力和主体不可分离，但行为能力、责任能力与主体是可以分离的，主体如仅丧失行为能力和责任能力，不丧失权利能力，仍享有主体资格。①（二）权限说

该说的不足主要在于，其将代理权等同于执行职务的权限，就意味着将代理权的发生