陈瑞华讲座实录 刑事辩护的四种形态范文

陈瑞华讲座实录：刑事辩护的四种形态

西北政法大学08级法理研究生李茹君：2010-11-9整理

理论来自实践，最有生命的理论应该从中国的实践中提炼。愿我们的研究生深入观察中国实践，有所建树。

——陈瑞华

【主讲人】：陈瑞华，北京大学教授，博士生导师，获2005年“全国十大中青年法学家”称号，主要研究方向是刑事诉讼法、刑事证据法、法律诉讼程序、司法制度，主要著作有《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》、《刑事诉讼的前沿问题》、《看得见的正义》、《刑事审判原理论》、《程序性制裁理论》、《法律人的思维方式》以及八十余篇论文。

【时间】：2008年10月29日上午8：30

【地点】：西北政法大学雁塔校区模拟法庭

【主持人】：冯卫国，西北政法大学刑事法学院教授，吉林大学博士生导师。

一、新《律师法》颁布实施后刑事辩护面临的机遇和挑战

在座的各位律师朋友和研究生同学应该都知道我国今年6月1日颁布实施了新《律师法》，这是中国近年来法制建设的一件大事。《律师法》作为一部规定律师权利义务、规范律师协会行为的组织法，此次修订却对刑事辩护做了一些调整，严格来说这应该由《刑事诉讼法》来规定，究其原因，就在于《刑事诉讼法》的修改已经陷入了困境。《刑事诉讼法》的修改已经酝酿了四年，我本人就参加了很多关于修改《刑事诉讼法》的研讨会，每次会议最大的争论点就是律师的辩护权。比如关于律师的阅卷权，全国律师协会要求全案阅卷，但最高人民检察院坚决反对，检察院认为律师只能看他们允许看的案卷，而且律师掌握的证据他们也要看。又如律师会见当事人，检察院要求侦查机关批准并且在场，律师协会认为这种“批准”有很大的随意性，律师的会见权无法实现。而《刑法》第三百零六条使律师在辩护过程中的调查取证权成为律师头上的一把剑，很多律师因为被其调查过的证人改变证言而入狱。近10年来，阅卷难、会见难、调查取证难的问题一直困扰着我国的刑

辩律师，而《刑事诉讼法》的修订迟迟不能成型，正是在这样的背景下，新《律师法》颁布实施了。

司法部此次对《律师法》的修改借鉴了西方的经验和做法，使其修订具有了新的特点：第一，单独搞立法，没有跟最高人民检察院及最高人民法院协商，没有征求学术界的意见，只在律师界征求意见，原因在于我国一些司法机关已经利益化了，与正义相比更看重利益；第二，修订过程避开了全国人大有关的立法部门，按说《律师法》的修订应该由全国人大常委会刑法司实行，但刑法司与公检法的观点趋同，不利于保障律师权利，所以司法部采用迂回方法，找到了民法司（民法司对刑法不甚了解），使修订案更容易通过；第三，先制定原则性的条款，再根据实际需要制定细则。

新《律师法》颁布实施后，产生了积极的效果，也出现了一定的问题，我们重点从规定刑事辩护中的阅卷权、会见权、调查取证权的条文考察。

首先，实施效果最好的条文是保障阅卷权的第三十四条。由于阅卷主要是在审查起诉阶段，案卷在各级检察院，所以他们的配合是最有利于阅卷权实现的。目前，从最高人民检察院到基层人民检察院就这一条都给予配合和支持，比如在北京基本可以直接阅卷了。但实施的同时也出现了一些问题，特别突出的就是时间问题。比如有的检察院规定必须等检察官阅完卷律师才可以阅卷，而检察官阅卷的时间是不确定的。还有一些地方设置了其他的限制，但总体上来说，这一条还是得到了一定的实施。

其次，调查权是个老大难问题，新法第三十五条赋予了律师申请强制调查权，即调查取证时有关单位或个人的不配合可以申请法院强制调查，我个人认为这个条文写得非常好，但也面临很大的困难。调查权严格来说是公检法的权利，如果不配合公检法调查要承担法律后果，而律师的调查没有这个强制力。但在中国，法官比起注重保障律师的调查权更注重惩罚犯罪，所以有关单位或个人不配合律师调查，律师去法院申请，不会得到预期的结果。而《刑法》第三百零六条的存在始终是律师职业的风险段，调查权的这一修改起不到多少积极作用。

再次，我们考察一下会见权。新法第三十三条又被称为“无障碍会见权”，这一条如果能实现就与美国同步了。该条规定了律师拿着三个证件，即律师执业证书、委托函或法律援助函以及律师事务所介绍信，就可以无障碍会见。但实施到现在出现了三个问题：第一，公安机关坚决不执行《律师法》，坚决执行《刑事诉讼法》，也就是坚持有检察院的批准和侦查人员在场才可以会见，而检察院坚决执行《律师法》，认为具有上述三证即可，不需批准或发函，结果是看守所因为律师没有检察院的介绍函而拒绝律师会见犯罪嫌疑人；第二，

律师们面对这样的刁难，告到法院以维护会见权，但均以法院“不受理”告终；第三，有关部门认为《律师法》由全国人大常委会制定，是组织法，而《刑事诉讼法》由全国人大制定，是国家基本法，从法律的位阶上后者高于前者，所以坚决不执行《律师法》。

二、刑事辩护制度的三大理论障碍

刑事制度搞到今天，有的立法一出台就失效，如新《律师法》刚刚生效，它的第三十三条就无法实现了，这是值得我们认真反思的，同时我们应该反思国家的立法运动还能走多远，立法到底能解决中国什么问题。我个人进行了反思，认为有以下三大障碍：

（一）没有搞清楚权属问题，尤其是律师权利的归属问题。中国的律师制度至今为止走上了一条畸形道路，我们对律师的辩护权没有展开深入的研究，尤其是缺乏对权利的归属的研究，导致我们在一条错误的道路上越走越远。我结合刑辩律师的三大权利谈谈：

1、会见权到底是谁的权利？10年来，我们在理论上的潜台词是会见权是律师的权利，但在座的各位都知道，律师在辩护时是没有自己的权利的，律师做辩护与委托人构成民法上的代理关系，权利来自于被告人，律师的会见权实际是被告人或犯罪嫌疑人的辩护权衍生出来的权利。理论上的制约就在于没有赋予被告人主动要求会见律师的权利，只能由律师申请会见，从外围用力，会见变得如此困难、如此无奈。国外对犯罪嫌疑人申请会见律师的权利给予了充分的保障，很多国家规定犯罪嫌疑人在进入看守所的24小时内必须会见律师，在英国还有律师值班制度，即律师事务所要保证24小时提供法律援助，这从客观上保证了会见的实现。事实上，保障律师的会见权是外围的防御，根本的还在于保护犯罪嫌疑人的会见权，很多学者为《刑事诉讼法》《律师法》写修改建议稿都未提及这一条。

2、阅卷权的最大的悲剧在于不让被告人本人阅卷。我曾经带着我的研究生和全国律师协会合作项目，在这个过程中接触到很多的律师，他们普遍认为不仅律师要阅卷，被告人更要阅卷。被告人有权获得辩护，为什么不能阅卷？阅卷是防御权的保障，不充分阅卷怎么进行有效的辩护？被告人阅卷有什么危害？有些案件涉及专业问题，被告人比律师、法官更清楚案件的相关问题，能够为律师提供有效的帮助，为什么不让被告人阅卷？我认为，阅卷权是律师的权利，更是被告人的权利。这个问题理论上没人提出，实践中没人反映。律师有感触却没时间写成文章，学者们不了解实践，仿效英美、提出的方案没有现实可行性，《刑事诉讼法》的改革陷入了一种狂想的模式。

3、调查权无法成为诉讼权。法律规定律师享有调查权，但要取得有关单

3