依照处罚较重的规定定罪处罚论文：对“依照处罚较重的规定定罪处罚”的重新理解

依照处罚较重的规定定罪处罚论文：对“依照处罚较重的规

定定罪处罚”的重新理解

一、基本案情

被告人汪某违反《中华人民共和国烟草专卖法》等法规的规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，明知是伪劣卷烟而从他人处购入以用于销售营利。被告人汪某在其租住处被查获各品种的卷烟若干条，经有关部门鉴定，均为伪劣卷烟，货值金额计人民币53万元。

二、分歧意见

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第5条之规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。本案中，被告人汪某的行为同时符合销售伪劣产品罪与非法经营罪的构成要件，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。然而，就何谓“处罚较重的规定”产生了两种分歧意见。

第一种意见认为，对被告人汪某应当按照销售伪劣产品罪定罪处罚。本案属于想象竞合犯，“依照处罚较重的规定定罪处罚”，即择一重罪处罚；而重罪与轻罪的区分，取决

于不同罪名法定刑的比较。我国《刑法》第140条规定。生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额50万元以上不满200万元的，处7年以上有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金。《刑法》第225条规定，违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。根据《解释》第3条的规定，非法经营数额在25万元以上的，属于“情节特别严重”。本案中，被告人汪某的涉案金额为53万元，比较其所触犯两罪的相应幅度的法定刑，显然销售伪劣产品罪为重罪，所以，对被告人汪某应当按照销售伪劣产品罪定罪处罚。

第二种意见认为，虽然直接地比较被告人汪某所触犯的两罪的法定刑，可以得出销售伪劣产品罪为重罪的结论，但本案有其特殊性，应当具体分析。本案中，被告人汪某所购人的伪劣卷烟尚未销售，如果认定其犯销售伪劣产品罪，必然要同时认定其有未遂情节。由于非法经营罪为行为犯，一旦行为人实行了非法经营行为，即为既遂，这也是司法实践中的一贯作法。因此，如果认定汪某犯非法经营罪，则不存在未遂情节。而本案中，汪某的涉案金额为53万元，如果认定销售伪劣产品罪，7年以上法定刑的起点金额为50万元，

且存在未遂情节；如果认定非法经营罪，5年以上法定刑的起点金额为25万元，为既遂。所谓“依照处罚较重的规定定罪处罚”，应当理解为以最终对被告人课处刑罚较重的规定定罪处罚。对重罪未遂与轻罪既遂比较权衡，在轻罪既遂的处罚可能更重的情况下，应当以轻罪既遂定罪处罚。综合本案具体案情，本案应当对被告人汪某按照非法经营罪定罪处罚。

三、评析意见

笔者赞同第二种意见。

(一)从量刑均衡的角度，应当按非法经营对汪某定罪处罚

本案中，如果对被告人汪某按销售伪劣产品罪定罪处罚，则应同时认定其有未遂情节，且最终对其判处的刑期应当在5年以上，否则将违背“依照处罚较重的规定定罪处罚”的原则。因罪名定性的不同而减轻了对犯罪的惩罚并非立法的本意。本案中，如果汪某所销售的并非伪劣卷烟等专营专卖品，而只是一般的伪劣产品，那么，按照目前试行的《人民法院量刑指导意见》，对汪某判处的刑期很可能在5年以下。因此，将会出现的情况是，相同的罪名、相同的犯罪金额、相同的未遂情节，却出现不同的判罚，给人直观的印象即是“同罪不同罚”，这对普通老百姓的朴素正义感是

一种伤害。此时，辩解说其销售的伪劣产品有其特殊性，判决书中有详细说明，也将是很难有说服力的。既然有特殊性，为什么不定别的罪名(非法经营罪)?

更有甚者，如果本案中汪某的涉案金额是49万元，按照第一种意见的思路，则应当以非法经营罪定罪处罚。涉案金额25万元的基准刑即为5年，49万元的涉案金额。应当最终量刑多少才符合罪责相适应原则?相比较销售伪劣产品罪，涉案金额50万元基准刑为7年，53万元涉案金额且全部未遂，又应当量刑多少，才不至于造成量刑不均衡?会不会由此导致前者比后者获刑更重的结果?

总之，本案中如果以销售伪劣产品罪对汪某定罪处罚，很容易造成量刑不均衡，与普通的伪劣产品罪比较(横向比较)，其量刑将偏重；而与自身的犯罪金额来比较(纵向比较)，其很有可能因犯罪金额较大而获得较轻的量刑，这是严重背离罪责相适应原则的。这些，都是因为没有综合考虑本案的特殊量刑情节(未遂情节)，而机械地按照法定刑来选择重罪所造成的不必要的麻烦。这样的“依照处罚较重的规定定罪处罚”显然在操作上既麻烦，结果也不尽如人意。而按照非法经营罪对汪某定罪处罚，则不存在这样的问题。被告人汪某因其所销售的是烟草专卖品，由于该物品的特殊性，应当按照处罚较重规定对其定罪处罚，因此按有别于销

售伪劣产品罪的非法经营罪定罪处罚；同时，在与其他非法经营罪横向比较时。类似的金额获得类似的判决，量刑上也是均衡的。

(二)严格按照法定刑幅度来选择重罪，也应当按照非法经营罪对汪某定罪处罚

在本案中，如果认定被告人汪某犯按销售伪劣产品罪，则其有未遂情节，当无异议。而未遂作为法定量刑情节，在量刑时是必须考虑的。在比较两罪孰轻孰重时，笔者认为两罪共有的量刑情节固然可以不予考虑，而其中一罪特有的量刑情节，尤其是法定量刑情节则是必须考虑的，这才是全面真实比较的应有之意。我国《刑法》第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。因此，对照本案中汪某的涉案金额，汪某的法定刑幅度应当为“2年以上有期徒刑”。因为是“可以”“从轻或者减轻”，所以是把低一格量刑幅度合并上去，而不是简单地套用低一格的量刑幅度。这也符合《刑法修正案(八)》中关于“减轻处罚情节”的立法精神的，减轻处罚应当在法定刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。比较销售伪劣产品罪“2年以上有期徒刑”的法定刑，及非法经营罪“5年以上有期徒刑”的法定刑，择一重罪处罚，我们也应当得出按照非法经营罪对汪某定罪处罚的结论。