浅析行政审判的法律适用

财 经 大 学 学 报 ，０ ２，３ ． ２０ （ ）
其中 ｅ ：（ ， … ．，） ⅣＷ为人工 变量组成的 Ⅳ维列向量 １１ １
４结 论 若能求 出模型 （ｎ） ｉ 的最优解 ， 且最 优值 Ｊ为 ０ 则模型 （ ） 优解 ， ｍ 最
［］ ３ 万俊 ， 邓蓉晖． 房地 产投资风 险控制初 探［ ］ 学术交流 ， ０ ， Ｊ． ２ １ ０
中部分向量 ｘ 即为模 型（Ｉ的最优 解。就可 以满足在既定 收益 预期 的 Ｉ ） 前提下， 控制风险。 参考文献： ［］ Ｊ ， １沈，春 谢教礼 基 于风险计量指标 的证券组合投资的数学模型 、 及其应周［ ］ 中国管理科学， ０ 。３ ． Ｊ． ２ １（ ） ０ ［］ ２ 王顺江， 刘晓字． 险价值及 其在投资 组合 中的应用 ［ ］ 东北 风 Ｊ。
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【 关键词】 法律适用 依据
中圈分类号 ：９ 文献标识码 ： 文章缡号：０ ９— ０ ７ ２ １ ｝５～ ２ １一 ｌ Ｄ Ａ １０ ４ ６ （０ ０ ０ ０ ３ Ｏ 行政审判的法律适用是指人 民法 院在审理具体行 政行为合 法性的 过程 中， 选择具体 的法律规 范适用 于特 定案件 事实 ， 出裁 决 的过 程。 作 从某种意义上说 ， 行政审判的法律适用 问题也是行政法 的法 源问题。按 照法 的渊源的一般理论 ， 从成文法 的角度 ， 行政法 的渊源包括 ： 宪法 ， 法 律， 行政法规 ， 行政规章 ， 方性法 规 ， 地 自治条 例和单行 条例 ， 条约 和协 定， 法律解释 ， 以及其他行政规范性文件 。 行政诉讼法第 ５ ２条 、 ５ 第 ３条明确规定 ： 人 民法 院审理行 政案件 ， “ 以法律和行政法规 、 地方性法规为依据 。地方性法规适用 于本行 政区域 内发生的行政案件 。 “ 民法 院审理行 政案件 ， ”人 参照国务 院部 、 根据 委 法律和国务院的行政法规 、 决定、 命令制定 、 发布的规章 以及省 、 自治区 、 直辖市和省、 治 区的人民政府所在地 的市和经国务院批准 的较 大的市 自 的人 民政府根 据法 律和 国务 院的行 政法 规制 定 、 布的 规章 。 此 后 ， 发 ” １９ ９９年行政诉讼法若干解释第 ６ ２条规定 ： 人民法院审理行政案件 ， “ 适 用最高人民法 院司法懈释的， 当在裁判文书中援 引。人 民法 院审理行 应 政案件 ， 可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。 此 ” 外， 最高人民法 院在 ２ ０ 年发布 了《 于审理行政案件适用 法律规 范问 ０４ 关 题的座谈会纪要》 以下简称《 要》 也指出 ， 民法 院审理行政案 件 ， （ 纪 ） 人 依据法律 、 行政法规 、 地方性法规 、 自治条例和单行条例 ， 参照规章。 据此 ， 行政审判的依据以法律和司法解释的形式得以确定 。法律 、 行 政法规、 地方性法规 、 自治条例和单行条例作为行政 审判 的依据 ， 在行政 审判实践中的运用是 明确的， 以……为依据” “ 的立法用语， 意味着人 民法 院在审理行政案件时要以法律和行政法规为依据 ， 在审理地方性 行政案 件及民族 自 治地方的行政案件时要分别以地方性法规 和自治条例及单行 条例为依据 ， 人民法院没有 自由选择并拒绝适用 的空 间。但在 审判实践 中， 最高人民法院曾就地方性法规若 与全国人大及其常委会制定 的法律 相抵触 ， 是否应执行法律这一问题 向全国人大法工委征求意见 ， 全国人大 法工委作出了肯定答复。根据 这一答复 ， 性法规并不 当然地作 为人 地方 民法院的裁判依据 ， 人民法院在对其加以审查的基础上可 以拒绝适用。 “ 参照” 一词， 一般的理解是赋 予 了法 院选择 适用 权。但对 于规 章 如何“ 参照” 行政诉讼法并没有规定 ， ， 行政诉讼法若干解释 首次提 出了 “ 合法有效的规章” 这一标准 ， 《 之后 纪要》 进一步澄 清了“ 参照规 章” 的 涵义 ， 在参照规 章时 ， 即“ 应当对规章的规定 是否合法有效 进行判断 ， 对 于合法有效 的规章应当适用 ” 。这些规定首先肯定了规奄可以作为行政 审判的依据 ； 其次意味着在适用规章之前 ， 法院对规章有合法性 审查权 ， 在这一点上 ， 适用规章与适用法律 、 法规存 在区别 ： 如果法院发现某个作 为行政审判依据的法律、 法规违宪或违法 ， 院只能终止审理 ， 法 通过法定 程序送请有权机关对相应法条作 出解释或裁决 ， 而如果法院发现某个作 为行政审判依据的规章违宪或违法 ， 院可 以直接根据 自己的判断拒绝 法 适用该法条 ， 无需中止案件审理 、 送请解释或裁决 ； 照《 按 纪要》 的规定 ， “ 参照 ” 还意味着对合法有效的规章应 当适用 。由此 可知 ， 对规章 的“ 参 照” 足一种附条件的适用 ， 即规章只能是一种有限的行政 审判依据 。 （ 接上页 ） 关于“ 弓 ＇ 甘雯认为 ，法院在审理行政案件时 ， 援 ｆ， ． “ 既可以单独援引 司法解释 ， 可以与法律条文同时援 引， 也 而且也未对援 引的先后作限制 ， 比较符合行政审判 的实践需要” 。司法解释是对在审判工作 中如何 具体 应用某一法律或者对某一类案件 、 一类闯题如 何应用法律 制定的 ， 某 依 据“ 司法最终裁 决原则”， 凡涉及行政 执法事项的条款 。 行政机关应 予遵 守 。甘雯博士的这 一解释可能反映了最高人民法院使用 “ ｌ 一词的 援弓 ” 真实意图。该解释反映 了司法权的扩张倾 向， 将最高人民法院的司法解 释作为判断具体行政行为合法性的依据 。 对于其他规范性文 件的适用， 行政诉讼法并未作 出规定 ， 行政诉讼 法若干懈释规定裁 判文 书可以引用 合法 有效的 其他规 范性 文件。“ ｌ 日 用” 意味着其他规范性文件“ 不被 当然地视为法 院裁 判的依据” 但可以 ， 在裁判文书中引用 ， 有利于法院充分说理 以支持其判决。根据宪法和组 织法的规定 ， 地方各级人大及其常 委会、 地方各级 人民政府及其 职能部 门， 了可以制定她方性法规和地方 政府规章之 外， 除 均可 以在其 职权范 围内制定规范性文件。这些规范性 文件 ， 在很大程度上是 行政机关作出 具体行政行为的规范依据 ， 其对行政 机关 的约束力 是不言衙喻 的， 但它 未经公布不得约束外部行政相对人 ， 在行政审判中的适用 也要经过法官 的合法性审查， 只有在不与上位法相 抵触 时方为 合法有效 ， 方能在 行政 审判 中得以适用 。 在法律和司法解释的上述规定 之外 ， 还有一个 需要关注 的问题 是 ， 宪法作为根本法 ， 是否可以成为行政审判的依据。行政诉讼 法及行 政诉 讼法若千解释都没有涉及 宪法条款是否可 以直接援弓 的问题 ， Ｉ 既末明确 排除宪法条款的司法适用 ， 未明确确认 宪法 条款的直接效 力。对此 ， 也 孔祥俊先生曾指 出： 宪法已成 为法院审判案件 的依据 。当然 ， “ 直接适用 宪法的情 况是不多见的 ， 且就宪法 与下位法 的关 系而言 ， 通常适用 宪法 的效力优先而下位法适用优先的规则 ， 在一般情况下也就无适用 宪法的 必要性。 但近年来 ， ” 司法实践 中出现 了一些直 接依据宪法上的公 民基本 权 利条款提起 的行政诉讼 ， 在缺乏部 门法 依据的情 况下 ， 法院能否将 宪 法上的公 民基本权利条款作为行政 审判的依据 ， 存在不 同意见。笔 者认 为 ， 于法律 、 对 行政法规应作合宪性推 断 ， 因此有相应 的法律 、 行政法规 可以适用 时， 根据下位 法优先适 用的原 则 ， 法规范 没有适用 的空 间。 宪 但在穷尽部 门法规范的前提下， 法院可 以在行政审判过程 中借鉴 民法领 域的实践做法 球｝ 宪法上的公民基本权利条款作为审判 的依据。 参考文献： ［］ １ 甘雯．行政诉 讼法 司法解释之 评论 ［ ． Ｍ］ 北京： 中国法制 出版
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［］ ２ 孔祥俊．法律规范冲突的选择适用 与满洞填补［ ］ 北京： 民 Ｍ ． 人
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作者简 介： 张 琳 （９ ６一） 女 ， 建 龙 岩 人 ， 门 大 学 法 学 院 ２０ １８ ， 福 厦 ０ ８级 宪 法 学 与 行 政 法 学硕 士研 究 生。
浅析 行 政 审 判 的法 律适 用
张 琳 厦 门大学法学院 ３ １０ ６０５
【 摘
要】 行政审判的法律 适用。 是指人 民法院在 审理 具体行政行 为合法性 的过程 中， 选择 具体的法律 规范适 用于特定案件事 实， 出裁决 的过 作 参照 援； ｌ
程。本文将从法律规 范出发 。 对我禽行政 审判 的法律适用进Fra bibliotek 简要分析。