中国政法大学 刘家安 2017民法总论1

• 司法解释
–1955年《关于解释法律问题的决议》授权最高 法院解释“审判过程中如何具体应用法律、法 令的问题” –2007年《最高人民法院关于司法解释工作的规 定》：解释、规定、批复、决定 –司法解释的新形式：指导性案例——2010《最 高人民法院关于案例指导工作的规定》
三、习惯法
• 习惯法的两个要素：普遍奉行；法的确信。 • 习惯法的变迁
• 宪法的基本功能定位
– 宪法是约束公共权力的法律（社会契约论的视角） – 宪法上的公民权利针对的是政府 – 宪法规范发挥裁判作用的传统方式——违宪审查制度 – 德国“一般人格权”理论发展的经验（宪法权利的第三人效力）
齐玉苓诉陈晓琪等侵犯受教育权案 • 最高法院法释（2001）25号批复：……“ 陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐 玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本 权利，并造成了具体的损害后果，应承担 相应的民事责任”。
– 初民社会的法主要表现为习惯法（习惯法在罗马法中占据极其重 要的地位） – 在近代各国制定民法典之前，民法规范几乎都以习惯法为表现 – 民法典编纂及其他制定法的制定，使得习惯法从主导性法律渊源 转变为辅助性渊源
• 19世纪反对法典编纂的声音
– 习惯法优越论（真正体现民族Biblioteka Baidu公共意识） – 制定法在有助于实现国家统一、法律统一的同时，有强化国家权力、损 害自由的嫌疑
• 对于民法规则，必须知其然同时知其所以然 • 价值判断的层面：
– 民法的理念（基本原则），如私法自治、诚实信用等 – 每一具体规则背后所体现的立法价值判断（以善意取得为例）
• 价值判断是法律生命之所在。只讲逻辑，不讲价值判断， 行不通。二者缺一不可。
– 法是善良与公正的艺术（法律并非“科学”） – 价值法学对概念法学的超越 – 仅有价值判断（公平衡量）也不行：法律确定性（安定）的价值
（二）法律 《立法法》第2条：法律、行政法规、地方性法规、自 治条例和单行条例 • 2017年前主要的民事“法律”
–1986年《民法通则》 –1999年《合同法》 –2007年《物权法》 –2009年《侵权责任法》 –1995年《担保法》 –1980年《婚姻法》（2001年修正） –1985年《继承法》 –《收养法》、《专利法》、《商标法》、《著作权法》等
–私人之间具有法律意义的社会交往关系 –何者更为重要的问题
三、民法的私法属性
• 公法与私法的区分
– 古代罗马法明确提出公法与私法的区分
• 乌尔比安：这一研究的对象有两个，公法和私法。公法是有关罗马国家稳定 的法，私法是涉及个人利益的法。事实上，它们有的造福于公共利益，有的 则造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中 • 帕比尼安：公法不得为私人协议所修改
第一章 绪论
第一节 “民法”的概念认知
一、“民法”的语源 • 非中国本土自产（中国传统文化缺乏产生“民法”的社会基础），系 移译至西方。 • 源自古代罗马法的ius civile；
– 罗马法将全部法律区分为“万民法”与“市民法”，后者指适用于罗马 市民（国民）的全部法律，后也用来指称法律中私法的部分。
• 法官如何裁判案件？ • 民法的根本问题是法律适用问题——“找法” 王泽鉴：《法律思维与民法实例——请求权基础理论体系》
– “请求权基础”思维方法 谁可以向谁提出什么主张？
（四）关于民法的理论与实践
• 民法学属于所谓“实践法学”，法律适用任务（裁判功能） 是其基本使命 • 法学教育的困惑——培养目标：“学术型、研究型人才”？ 抑或是“实用型人才”？
二、中国民法简史 非私法传统 1.大清民律草案 一草（1911年） 北洋政府二草（1926年） 2.中华民国民法典 1930年 3.共和国民法 • 50年代初活跃的立法 • 民法典三次草稿
• 近年来，判例在我国也开始对司法活动产生影响
– 最高人民法院公布的指导性案例
（二）学理 • 学理在台湾地区、瑞士具有直接的法律渊源地位 • 我国将学理归入“无权解释”的范畴；但是，实际上学理 对法官的司法判决具有一定影响，具有一定的间接渊源意 义。
第三节 民法简史
梁慧星：《民法总论》
一、欧陆民法简史（法典编纂） 1.罗马法 • 尤士丁尼在6世纪进行的法律汇编活动（《法典》、 《法学阶梯》、《学说汇纂》、《新律》）
我国实行民商合一体制
第二节 民法的渊源
一、含义 • 法律渊源：法律规范的表现形式；对案件做出裁 判的根据
–民法规范属于典型的裁判规范 –《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范 性文件的规定》 《法国民法典》第4条：
法官借口法律无规定、规 • 民法渊源的特点（与刑法、行政法等规范相比）
定不明确或不完备而拒绝 –多元化（突出体现在：学理在许多国家的渊源地位） 审判者，得以拒绝审判罪 –道德规范可以借助一定的工具（如诚实信用原则）成 追诉之。 为法律规范
4.《德国民法典》（1900年生效） • 创造“总则”编立法结束 • 经典的五编制结构：总则、债、物权、亲 属、继承 • 民商分立 • 对民国民法产生了决定性影响，从而也深 刻地影响了我国现今的民法
5. 《瑞士民法典》（1912年生效） • 民商合一 • 《债务法典》在《民法典》之外 6.《意大利民法典》（1942年） • 1865年旧《民法典》实行民商分立，新法典采民 商合一 • 兼采法、德民法典之长 7.荷兰新民法典 • 西方国家最新的民法典 • 体例上有特色，如创造“财产法通则”
• 示例： 台湾地区民法第1条：民事，法律所未规定 者，依习惯，无习惯者，依法理。
• 《民法总则》第10条：处理民事关系，应 当依照法律；法律没有规定的，可以适用 习惯，但是不得违背序良俗。
二、制定法
《立法法》、《裁判规范规定》 （一）宪法 • 宪法中的权利保护条款
– 第13条第1款：公民的合法的私有财产不受侵犯。 – 第37条：中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人 民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮 捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁 止非法搜查公民的身体。 – 第46条第1款：中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。
• 我国具有极强的制定法偏好倾向，习惯法的渊源地位不容 易获得认可。
– 《民法总则》第10条
四、关于判例与学理
（一）判例 • 判例在英美法国家与大陆法国家的不同作用
– 判例（尤其是最高法院判例）如今在法、德、意等大陆法系国家 也具有重要意义；但仍非直接的法律渊源（本身无拘束力），而 是以其所适用之制定法规范的解释为表现
–法律渊源问题
五、“民商分立”与“民商合一”
私法＝民法 或 私法＝民法＋商法？ 统一的法 或 区分的法？ • 民商分立
– 在《民法典》外，另行订立《商法典》 – 对商人或商行为适用特别规范 – 法国、德国等实行民商分立
• 民商合一
– 一切私人，无论其是否为商人，均统一适用《民法典》，无《商 法典》 民法是一切普通人的法律，没有身份的烙印。 – 瑞士、意大利等国实行民商合一 – 民国时期订立《民法典》时对该问题的论证与选择
– 当代的区分标准
• 利益说（公共利益与私人利益） • 隶属说（隶属关系与平等关系） • 主体说（公权力主体与私主体）
• 确认民法之私法属性的意义 私法主体的动机是一种禁忌
古代罗马法学家将法律区分 为公法与私法，它们的洞察 – 公法是决策受约束的法，私法是决策自由的法——私法自治！ 力真是不可思议！。
• 在法学诸学科中，民法是体系化程度最强的分支， 可以说是“牵一发而动全身”； • 既见树木，也见森林！寻求每一个概念、规则在 民法体系中的位置； • 系统方法以逻辑判断为基础。逻辑思维是法律思 维的基础。——以所谓“提取公因式”为例。 • 学习目标——你要成为怎样的“法律人”？
（二）价值判断方法
• 2017年《民法总则》
（三）行政法规 • 《立法法》对“行政法规”的界定 • 行政法规中也存在一些私法规范，如《著作权法实施条 例》、《不动产登记暂行条例》
（四）地方法规、自治条例等
法律（立法）解释与司法解释
• 法律解释：立法解释
– 全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民 共和国民法通则》第九十九条第一款、《中华 人民共和国婚姻法》第二十二条的解释（2014 年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委 员会第十一次会议通过）
四、形式民法与实质民法
（一）形式民法 • 以《民法》或《民法典》为名称的立法文件 • 在民法体系中往往居于核心的地位 • 为大陆法系特有的现象，英美法系国家没有民法 典（判例法、特别立法、法律重述等） • 我国目前正在编纂民法典 • 民法典的“一般私法”地位 （二）实质民法 • 调整私法关系的全部法律规范
– 虚假问题！ – 在法学理论和实践之间决不存在鸿沟 – 民法上没有所谓纯理论问题，任何理论问题都需要具有法律适用 层面的价值（规范的理解也是如此）
• 以悬赏广告法律性质问题为例
– 法官的“说理”义务（法学理论在法律实践中的直接运用） – 法律规范的“意义”如何？——法律解释的问题 – 所谓“应然”与“实然”——透过（运用合理的法学理论）解释 规范，使其获得最合理的“意义”，并予以适用。法律的进步与 合理化并不总是需要修改立法
• 价值判断（尤其是上述第2个层面）并非什么高深的东西， 在多数情况下，我们只要诉诸我们的直觉（对公正的认知） 基本可以得出合理结论。
– 逻辑判断的结果决不应该违背“常理”，除非后者恰恰是立法所 刻意要改变的
（三）民法思维的养成
案例1：某甲在一小区道路（竖有收费牌）旁停车，收费员要求按 每小时2元缴纳停车费；甲认为，此道路归小区业主共有，停车 管理部门无权收取费用，故拒绝交费。在停放10小时后，甲将 车开走，拒付停车费。后查明，该道路为市政道路，该收费单 位是北京市政府指定收取停车费的北京市公联顺达停车管理有 限公司。问：停车公司能否向甲收取20元停车费，该案应适用 什么法律？ 案例2：甲以5万元出卖古画于乙，乙付款后甲再次将该画以8万元 出卖于丙并立即交付，问：乙能否向丙索回该画？
民法学习方法
• “民法总则”的抽象性及由此而生的教、 学难度 • 解决之道：
– 将复杂的理论问题简单化， 授人以鱼，不如授之以渔， 授人以鱼只救一时之急，授 从日常生活事例（要求精准）出发思考， 人以渔则可解一生之需 。 ——老子 先寻求基本理解和领会， 最后于民法各部分学习完毕后再 融会贯通。
（一）系统方法
2.11世纪开始的罗马法复兴运动 • 注释法学、评论法学、自然法学等均以罗马法为 研究对象（罗马法以习惯法的方式现实地发挥作 用）
–尤士丁尼法被称为《市民法大全》
• 欧州普通（共同）法 • 民族国家的崛起与民法典的编纂
3. 《拿破仑民法典》（1804年） • 采《法学阶梯》立法体例，分3编：人、所有权及 对所有权的各种变更、取得所有权的各种方式 • 民商分立 • 以法国大革命背景，倡导自由、平等，确立所有 权神圣、契约自由与过失责任三大原则 • 对整个19世纪各国的立法产生了决定性影响
• 中世纪“市民法”与“教会法”相对
– 《市民法大全》与《教会法大全》
• 市民社会（与“政治国家”相对）与市民法
– 法国大革命后的民法：适用于全体国民的、无身份差异的法。 – 市民法＝私法
二、民法的调整对象
• 《民法通则》第2条：中华人民共和国民法调 整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法 人之间的财产关系和人身关系。 • 《民法总则》第2条：民法调整平等主体的自 然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财 产关系。 • 80年代的民法与经济法之争 试图对“民法”下定义， • 平等主体（私法上的主体） 这是一种十分愚蠢的想法。 • 人身关系与财产关系
民法学原理（一）
——民法总论 16－17学年第2学期课程 刘家安
参考书目
• • • • 江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 梁慧星：《民法总论》，法律出版社 朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社 王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社
• 梅迪库斯：《德国民法总论》，法律出版社 • 布洛克斯：《德国民法总论》，中国人民大学出 版社